El secretario de Estado de Hacienda, Jesús Gascón, no se ha mostrado preocupado por las devoluciones de hasta 30.000 millones a grandes empresas a las que le obliga la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha anulado la subida del Impuesto sobre Sociedades de Cristóbal Montoro de diciembre de 2016.
Así lo ha trasmitido en el III Encuentro Tributario entre la Agencia Tributaria y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que se ha celebrado hasta el viernes en Santander sobre los efectos de la sentencia a pasado, sobre los que la vicepresidenta primera y ministra de Hacienda, María Jesús Montero, sí ha dejado traslucir nerviosismo, con un tuit en el que cargó contra su predecesor culpándole de este asunto.
El roto, sin embargo, podría haberlo solucionado Hacienda introduciendo la subida en un proyecto de ley, pero no lo ha hecho.
A futuro, el Fisco acaba de habilitar el proceso previsible: la ha incluido en una enmienda del Grupo Socialista al proyecto de ley en el que se quiere transformar el Decreto anticrisis aprobado en el Senado in extremis el 11 de enero. "Con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2024", establece el texto.
"De su lectura se deduce que no sólo proponen restablecer los límites de las BINs declarados nulos por el TC sino que extienden para 2024 el límite del 50% a la compensación de las BINs del año en consolidación fiscal (que estaba prevista exclusivamente para 2023)", traslada Raúl Salas, socio de Roca Junyent.
"También incluyen la reversión del deterioro en 2024 que haya sido deducible antes de 2013. Esta norma puede resultar conflictiva por cuanto obliga a revertir cantidades que en la mayoría de los casos ya habrán revertido conforme a una norma declarada nula", advierte Salas.
A pasado, el golpe puede ser de algo más de 30.000 millones de euros para las arcas públicas en 2024. Es el coste que calculan fiscalistas e inspectores de Hacienda a partir de datos de la Agencia Tributaria (AEAT) que recoge el propio Tribunal Constitucional (TC) que puede tener la sentencia.
Estas devoluciones entrañan además una enorme complejidad técnica y carga de trabajo. La Abogacía del Estado calcula que se trata de unos 300 expedientes en los que prevé allanarse, según fuentes conocedoras.
Los recursos afectan a grandes empresas muy bien asesoradas y acostumbradas a impugnar liquidaciones, por lo que el alcance de la sentencia era previsible ya en 2017, y las sucesivas sentencias del TC que han tumbado medidas de este tipo por estar aprobadas mediante un Real-Decreto-ley eran un aviso claro.
En tiempos de Montoro se paró buena aparte del efecto de la sentencia que anuló su subida de los pagos fraccionados de septiembre de 2016 por incluirla en un proyecto de ley, en concreto, en los Presupuestos de 2018, mediante una enmienda de Ciudadanos.
Sin embargo, en el caso del Real Decreto-ley de Sociedades de diciembre de 2016, PP y PSOE votaron en la convalidación que no se tramitara como proyecto de ley para evitar enmiendas problemáticas.
En todo caso, la Hacienda de Montero podría haberlo incluido en un proyecto de ley desde junio de 2018. Ni siquiera intentó alguna acción el año pasado para suavizar el golpe de 2023 cuando ya se veía venir muy próxima la sentencia. De 2023 se podían haber salvado al menos 3.000 millones.
No se ha hecho nada estos años y la reacción de Hacienda ha sido el tuit de la ministra cargando la culpa en Cristóbal Montoro por un Real Decreto-ley que se aprobó en el Congreso gracias al apoyo indispensable del PSOE y unas directrices de la AEAT que pretenden imponer a los jueces una interpretación sesgada y restrictiva de la sentencia.
"Es una de las sentencias más costosas para la Hacienda Pública, que incluso podría ser la más cara de la historia. Esto implica que tendrá un efecto importante en la situación fiscal de España", trasladan los expertos a los que ha consultado Vozpópuli.
Y todo ello a pesar de que el TC establece una limitación de efectos similar a la de la sentencia de la plusvalía municipal, pero aquí la situación es diferente, ya que han recurrido casi todos los afectados.
"Aquí hay, con gran probabilidad, un mayor porcentaje de declaraciones, y, sobre todo, de importe impugnado muy superior. Hay que tener en cuenta que más de la mitad del importe de las reversiones hasta 2019, se derivan de poco más de 200 empresas y grupos, que facturan más de 180 millones de euros anuales. Las empresas de mayor tamaño están mejor asesoradas, y suelen impugnar con más frecuencia sus autoliquidaciones, ya que la principal carga que implica impugnar es interrumpir la prescripción, pero eso también lo hace una inspección, y estas empresas tienen este tipo de procedimientos de control con más frecuencia. En resumen, esta limitación tendrá muchos menos efectos que en la plusvalía de cara a reducir el desembolso para las Arcas Públicas", traslada Francisco de la Torre, inspector de Hacienda y autor del libro Y esto, ¿quién lo paga? Economía para adultos (Debate, 2023), en "El enorme coste de las chapuzas, inconstitucionales, del Decreto-ley del impuesto a las pérdidas", publicado en El Español.
Lo que cuesta la sentencia
"Parece que nos encontramos ante un "cisne negro" en la situación fiscal de España en 2024. La complicada situación fiscal de 2016 no se resolvió… sino que se ha acabado trasladando a 2024, eso sí con intereses", añade.
El Tribunal Constitucional tumbó el pasado 18 de enero el Real Decreto-ley 3/2016. En concreto, la fijación de topes más severos para la compensación de bases imponibles negativas; la introducción ex novo de un límite a aplicación de las deducciones por doble imposición; y la obligación de integrar automáticamente en la base imponible los deterioros de participaciones que hayan sido deducidos en ejercicios anteriores.
La medida con más impacto y la que fue más polémica es la última, que obligaba a revertir los ajustes practicados, por quintas partes, en las siguientes cinco declaraciones del Impuesto sobre Sociedades. Es decir, pagar más impuesto por las pérdidas pasadas, precisamente lo contrario de lo que es este impuesto.
Las otras dos medidas que se han declarado inconstitucionales eran menos polémicas y se referían a limitación del ejercicio de deducciones, y de la compensación de bases imponibles negativas (pérdidas fiscales). Esto quiere decir que lo que no se deduzca en el ejercicio, podrá hacerse en el futuro. La magnitud de bases imposibles que podrán deducir durante décadas es de hasta 230.000 millones de euros para las empresas que facturan más de 60 millones de euros, según recoge el Libro Blanco de los expertos que asesoraron a Hacienda en la reforma fiscal.
"Para que nos hagamos una idea del coste que tendrá la inconstitucionalidad del citado Real Decreto-Ley, sólo en los primeros cuatro años, entre 2015 y 2019, las empresas españolas revirtieron deducciones por pérdidas por importe de 38.950.137.434 euros. Si le añadimos un mínimo de unos 7.000 millones por el quinto año, nos quedan unos 46.000 millones de euros de aumento de bases imponibles a revertir. Como el tipo efectivo del impuesto de sociedades ha estado en torno al 20%, esto suponen unos 9.000 millones de euros", detalla De la Torre.
A esto hay que añadirle el efecto de las otras dos medidas, que también es relevante. Hay muchas grandes empresas con elevadas bases imponibles negativas, y que sólo ingresan porque la compensación de las pérdidas fiscales está limitada. Las que facturaban más 60 millones de euros se podían compensar sólo un 25% de su base previa (de su beneficio antes de impuestos) y ahora van a pasarse a compensar un 70%.
Estas dos medidas suponen unos 2.500 millones al año por ocho años. Además, a todos estos importes hay que añadir los intereses de demora de varios años. Habrá que ver a quién afecta la limitación, y también que hay empresas que no impugnaron, pero tienen inspecciones en curso.
Sólo Orange va a reclamar 180 millones, según ha develado Ludovic Pech, consejero delegado en España, en la rueda de prensa de presentación de resultados. Un gran banco español lo hará por 1.000 millones, según ha podido saber Vozpópuli. Telefónica, por su parte, aspira a recuperar 4.570 millones.
La AEAT pretende influir en los jueces
El servicio jurídico de la AEAT redactó una nota sobre los efectos de la sentencia que ha asombrado a juristas y fiscalistas. Además de plantear que las inspecciones en curso o las que se inicien a partir de ahora no tendrán en cuenta los artículos declarados inconstitucionales, aunque no se hubiera alegado la inconstitucionalidad, asegura que los recursos en vía contenciosa no podrán aplicarse los efectos de la sentencia porque procesalmente no se puede.
Esaú Alarcón, socio en Gibernau, advierte de que "la restricción de la nota es una barbaridad que pretende limitar la potestad judicial. Utiliza un argumento falaz, torpe y execrable, cogiendo al vuelo una sentencia que precisamente resuelve un recurso no afectado por el Fundamento de Derecho sexto".
Le augura poco éxito y recuerda que el Tribunal Supremo (TS) ha admitido recursos de plusvalías municipales pendientes sin mencionar cuestiones de inconstitucionalidad, tras la sentencia del TC de 2021.
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