El principal objetivo de la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal en vigor desde julio de 2021 es blindar a Hacienda de los varapalos que le va asestando el Tribunal Supremo (TS). Y, muy en particular, de una sentencia de octubre de 2020 que anuló sus entradas en las empresas sin aviso. Sin embargo, el Fisco no estaba realizando estas incursiones a la espera de aprobar el Reglamento de la Ley. Pues bien, ya ha sacado en audiencia pública un Real Decreto que desarrolla estas entradas y una vez que esté en el BOE, retomará esta polémica medida.
El asunto no ha quedado pacificado. El Supremo ha advertido de que el blindaje sólo puede realizarse en una ley orgánica y la Ley de Lucha contra el Fraude no lo es. No sólo lo avisa así en la citada sentencia de octubre de 2020, sino que en septiembre de 2021, con la Ley de Lucha contra el Fraude ya en vigor, en una nueva sentencia para un caso similar, el Alto Tribunal avisa de nuevo a Hacienda de que la fórmula que ha elegido no es suficiente.
El caso que juzgaba en septiembre de 2021 era anterior a la entrada en vigor de la norma, pero el fallo lanza esta advertencia a Hacienda: "La Ley General Tributaria es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental, en su contenido esencial, en lo que atañe al ámbito tributario".
El Real Decreto que desarrolla la medida establece que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido de las empresas debe incorporar el acuerdo de entrada efectuado por la autoridad competente de la Administración Tributaria. Dicho acuerdo también se exigirá para la entrada en determinados lugares que no sean el domicilio citado cuando exista oposición.
Así, se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley General Tributaria: "En el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontraran los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios de inspección, se precisará de un acuerdo de entrada del delegado o del director de departamento del que dependa el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que procedan".
El borrador también estipula que "cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial. El acuerdo de entrada incorporado a la solicitud de autorización judicial corresponderá a las autoridades a que se refiere el apartado anterior".
La Ley de Lucha contra el Fraude ya añadió los siguientes párrafos al artículo 113 de la Ley General Tributaria: "La solicitud de autorización judicial para la ejecución del acuerdo de entrada en el mencionado domicilio deberá estar debidamente justificada y motivar la finalidad, necesidad y proporcionalidad de dicha entrada. Tanto la solicitud como la concesión de la autorización judicial podrán practicarse, aun con carácter previo al inicio formal del correspondiente procedimiento, siempre que el acuerdo de entrada contenga la identificación del obligado tributario, los conceptos y períodos que van a ser objeto de comprobación y se aporten al órgano judicial".
Derecho fundamental
Esaú Alarcón, miembro del Consejo Asesor Institucional de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) y abogado en Gibernau, traslada que con este reglamento Hacienda le da forma a su pretensión. "El TS dice que no se puede entrar en domicilio protegido constitucionalmente si previamente no existe un acto "de ejecución", es decir, administrativo. Crean un acto administrativo que llaman acuerdo de entrada. Donde antes no había acto de ejecución, ahora lo hay llamándolo acuerdo de entrada".
Alarcón subraya que las dos sentencias apuntan que una ley ordinaria no puede reformar un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio.
Algoritmos
El magistrado Francisco José Navarro Sanchís es ponente de las dos sentencias. Afirma que "la corazonada o presentimiento de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta [...] No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos para ver qué se encuentra".
Hacienda fundó la entrada sin aviso en la información que obtiene de herramientas de 'Big Data' y algoritmos por los que determina que un contribuyente presenta datos de facturación o de uso de tarjetas de crédito discordantes con lo que cree que es o debe ser la media del sector, lo que le lleva a presumir que puede haber fraude. En el plan de Control Tributario de 2022 plantea que va a volver a utilizar estas medias para detectar fraude en pymes y autónomos. También está trabajando en este sentido el Ministerio de Trabajo, que ultima un algoritmo para controlar las horas extra no retribuidas y anuncia el uso de otros tantos.
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