El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) declara ilegal y anula la obligación de declarar bienes en el extranjero, el Modelo 720 que tiene España en vigor desde 2013 y que ha aflorado más de 150.000 millones de euros, con lo que Hacienda deberá realizar devoluciones millonarias y reorganizar su estrategia de control de estos patrimonios. En una sentencia, el Tribunal dicta que esta legislación va más allá de lo necesario en sus objetivos de lucha contra el fraude y vigilancia de contribuyentes con bienes en el exterior por "atentar contra la libre circulación de capitales", imponer una "imprescriptibilidad desproporcionada" y "multas extremadamente represivas" y también "desproporcionadas" que "vulneran la exigencia de seguridad jurídica".
El Tribunal anula por lo tanto el Modelo 720 al completo y va mucho más lejos que lo que lo hizo en sus conclusiones del abogado General de la Unión Europea Henrik Saugmandsgaard Øe el pasado 15 de julio, que sólo cuestionó las sanciones formales por no declarar bienes en el extranjero y el régimen de declaración de las cuentas bancarias a partir de 1 de enero de 2016 por vulnerar el principio de libre circulación de capitales y desproporcionados.
Hacienda deberá ahora reorganizar la legislación de control de bienes en el extranjero y se verá abocada a devolver las cantidades ingresadas por los procedimientos que haya abierto con la información que le ha proporcionado el Modelo, además de enfrentarse a procedimientos por responsabilidad patrimonial por haber legislado mal. En concreto, todas las sanciones que impone el Modelo quedan anuladas sean o no firmes. Hay muchos procedimientos abiertos en tribunales españoles, que ahora serán estimados.
El entonces ministro de Hacienda Cristóbal Montoro lanzó la obligación de declarar bienes en el extranjero en el Modelo 720 en 2012, a la par que la amnistía fiscal, y la primera declaración se produjo en la primavera de 2013. Estos bienes no declarados se convertían en imprescriptibles bajo sanciones de de 100 euros por dato por declarar fuera de plazo (con mínimo 1.500 por cada uno de los tres grupos de bienes: cuentas, valores e inmuebles), o de 5.000 euros por dato por no declarar o hacerlo incorrectamente, con un mínimo de 10.000. A lo que se añade la imputación de los bienes en extranjero no declarados en plazo como ganancias patrimoniales en el IRPF y Sociedades sin posibilidad de alegar la prescripción y la sanción adicional del 150% sobre estos impuestos resultante de esa imputación.
El Modelo ha aflorado más de 150.000 millones de euros en inmuebles, cuentas corrientes, seguros y productos de inversión en todo el mundo, la mayoría, en Suiza y Luxemburgo.
La sentencia dictamina que España "ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como "ganancias patrimoniales no justificadas", sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción".
Según el Tribunal de Justicia, la presunción de obtención de ganancias patrimoniales no justificadas no resulta desproporcionada en relación con los objetivos de garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales, puesto que, entre otros factores, puede ser destruida por el contribuyente. En cambio, advierte de que "las opciones elegidas en materia de prescripción son desproporcionadas atendiendo a esos objetivos, puesto que permiten a la Administración Tributaria proceder sin limitación temporal a la regularización del impuesto adeudado".
Es decir, los fines pueden ser legítimos pero los medios empleados por el Fisco español no lo son para el TJUE, que señala que la normativa, además de producir un efecto de imprescriptibilidad, permite también a la Administración Tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente, lo que vulnera la exigencia fundamental de seguridad jurídica.
El Tribunal de Justicia señala asimismo que el tipo muy elevado de la multa del 150% le confiere un "carácter extremadamente represivo y que su acumulación con las multas de cuantía fija previstas adicionalmente puede dar lugar, en muchos casos, a que el importe total de las cantidades adeudadas por el contribuyente supere el 100% del valor de sus bienes o derechos en el extranjero. Ello constituye un menoscabo desproporcionado de la libre circulación de capitales".
La sentencia declara que el legislador español incumplió asimismo las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa con multas de cuantía fija cuyo importe no guarda proporción alguna con las sanciones previstas para infracciones similares en un contexto puramente nacional y cuyo importe total no está limitado. Estas multas pecuniarias fijas se acumulan con la multa proporcional del 150% y concluye que establecen una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.
Denuncia ante Bruselas
En febrero de 2013, Alejandro del Campo, socio de DMS Consulting, denunció el Modelo ante la Comisión Europea por desproporcionado. A finales de 2015, la Comisión inició procedimiento por infracción contra España. En 2017, remitió un informe motivado en el que solicitaba la modificación de la norma. En 2019, interpuso recurso ante el TJUE.
En el recurso interpuesto ante el TJUE, la Comisión Europea cuestionaba los tres aspectos controvertidos del Modelo 720: las sanciones formales, la imputación de los bienes en extranjero no declarados en plazo como ganancias patrimoniales en IRPF y Sociedades sin posibilidad de alegar la prescripción, y la sanción adicional del 150% sobre estos impuestos resultante de esa imputación, que consideraba desproporcionadas. A juicio de Bruselas, la norma española “entra en conflicto con las libertades fundamentales de la UE, tales como la libre circulación” de personas y trabajadores, “la libertad de establecimiento, la libre presentación de servicios y la libre circulación de capitales”.
La Comisión admitió que la Jurisprudencia comunitaria puede aceptar un “plazo más largo” de prescripción pero sin que eso pueda interpretarse en el sentido de inexistencia de plazo, y le recordó a España que los delitos penales en que no se aplica prescripción son el genocidio y el terrorismo, que son “las formas más graves de violación de los derechos humanos, que no se dan en los casos de fraude, elusión o evasión fiscales”.
Un ejemplo de los efectos que produce el Modelo es el de un taxista de Granada que declaró fuera de plazo una cuenta en Suiza, donde trabajó, de 340.000 euros. La Agencia Tributaria le exigió 188.000 euros de cuota del IRPF por rentas no declaradas. Además, le aplicó la multa del 150% y le reclamó otros 254.000 euros. Al final le pidió un total de 442.000 euros. El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) anuló la sanción del 150%. Son numerosos los casos en los que las sanciones son superiores a la cantidad no declarada o declarada fuera de plazo.
Otros pleitos pendientes
Con la Ley 40/2015, el legislador español modificó la normativa que regula el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador para dificultar las reclamaciones, pero la Comisión Europea también llevó a España por ese asunto al TJUE, que no tardará en pronunciarse.
Esaú Alarcón, miembro del Consejo Asesor Institucional de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) y abogado en Gibernau Asesores, recuerda que el Modelo 720 también está cuestionado en un recurso ante el Tribunal Supremo, que lo tiene pendiente de esta sentencia del TJUE, y también ante el Tribunal de Justicia de la UE por dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Alarcón señala que "es un buen momento para que Hacienda revise la configuración del Modelo y establezca una obligación informativa más sensata y que no genere efectos tan negativos como el actual y a la vez más eficaz en la lucha contra el fraude".
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