Los magistrados del Tribunal Constitucional Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer, pertenecientes al sector progresista de este órgano, discrepan de la sentencia que avala la aplicación del delito de sedición en la condena del 'procés', y así lo manifiestan en su voto particular a la sentencia que confirma la primera de las condenas por este delito, la del ex consejero Jordi Turull. Ven en la sentencia del Tribunal Supremo vulneración de hasta cuatro derechos fundamentales y desproporción.
El voto particular, formulado de manera conjunta por ambos magistrados, señala que debería haberse estimado el recurso de amparo por vulneración del derecho a la legalidad sancionadora (artículo 25.1) de la Constitución, en relación con los derechos a la libertad personal (artículo 17), a la libertad ideológica (artículo 16), y de reunión (artículo 21), por haberse impuesto al recurrente una pena desproporcionada.
A juicio de ambos magistrados hubiera sido posible formular un juicio distinto sobre la proporcionalidad de las penas impuestas por la comisión del delito de sedición "más acorde con una interpretación abierta del principio de legalidad, en sintonía con la que está presente en el ámbito de la cultura jurídica común de los países de la Unión Europea".
Dudas técnicas ante un asunto grave
Para Xiol y Balaguer la gravedad de los hechos enjuiciados "no se cuestiona en ningún momento", si bien consideran que hubiera sido necesario tener en cuenta las dudas técnicas que el recurso al tipo penal de sedición suscita en este caso.
Y ello para evitar cualquier reparo respecto de que las sanciones impuestas "excedan de lo necesario para alcanzar la garantía del Estado de Derecho que ellas mismas". Añaden que "sin garantía de la preservación de la norma el Estado de Derecho no es posible, pero sin una observancia escrupulosa de los derechos fundamentales tampoco lo es".
Por ello concluyen que, sin controvertir la relevancia penal de la conducta del recurrente, les parece que el rigor de la respuesta penal, pudiendo haber sido ajustado cuantitativamente acudiendo a previsiones de la normativa penal, "resulta contrario a las exigencias del principio de proporcionalidad penal".
En cuanto al derecho a la legalidad, los magistrados coinciden con sus compañeros en que la conducta sancionada resulta reconocible con un razonable grado de claridad, si bien añaden que la cuestión podía admitir la existencia de dudas notables "y ello posee relevancia para el posterior análisis de la garantía de proporcionalidad penal".
Análisis de la sedición
Argumentan que los elementos del tipo de sedición -el alzamiento público y tumultuario-, así como el medio comisivo -fuerza o fuera de las vías legales- o la finalidad perseguida -impedir la aplicación de las leyes-, "deber ser interpretados por parte de los aplicadores del derecho no a partir de su directa comprensión en el lenguaje común, sino mediante un proceso interpretativo más complejo en que influyen criterios que trascienden de los meramente gramaticales, implican un mayor grado de imprevisibilidad en su aplicación para el ciudadano".
Esta relativa indeterminación del delito de sedición "parece que resulta difícilmente rebatible", añade el voto particular, que estima que existen "rasgos de relativa incertidumbre para el ciudadano potencial autor de este delito derivados de la alta presencia de elementos normativos en su configuración legal".
Añaden además que también "son aceptables las dudas" relativas a que los actos del 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 (concentración frente a la Consejería de Economía y referéndum por la independencia) representen actos típicos de alzamiento público y tumultuario desarrollados a partir de conductas de fuerza o vías de hecho. Debería haberse valorado, a juicio de estos magistrados, que la pretensión de los condenados según sus afirmaciones era la de condenados "era presionar al Gobierno de la nación para negociar un referéndum, éste sí, susceptible de homologación".
"La conducta enjuiciada podría haber tenido un encaje natural en otros tipos penales como los desórdenes públicos o la desobediencia" añaden los discrepantes.
Tras un prolijo repaso jurisprudencial del principio de proporcionalidad por parte del propio Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), los firmantes del voto particular señalan que el Supremo "contaba con los suficientes instrumentos normativos como para haber adecuado la cuantificación de la pena, al menos, al mínimo legal posible de diez años".
No obstante, ambos magistrados van más allá de este mínimo legal y señalan que debían haberse aplicado a Turull circunstancias modificativas de la responsabilidad penal "ante la eventualidad de que la conducta sancionable pudiera desenvolverse en el contexto o la órbita de ejercicio de derechos fundamentales sustantivos como los derechos a la libertad ideológica, de expresión, de reunión o de participación".
Reuniones pacíficas
Otras circunstancias a tener en cuenta, añaden es que aplicación del delito de sedición se ha realizado sobre dos actos que, al margen de que pudieran suponer una confrontación con decisiones jurisdiccionales, se desenvolvían "en el contexto del derecho de reunión pacífica y se desarrollaron con solo puntuales incidentes".
Cuestionan asimismo la individualización de la pena, por cuanto la autoría de Turull "se ha construido sobre consideraciones normativas ajenas a su participación directa y singular en los hechos declarados sediciosos como es una genérica posición de garante por formar parte del Consejo de Gobierno de la Generalidad, que, además, era adhesiva por su tardía incorporación a dicho Consejo".
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