La Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso planteado por Marcelino Botín Sanz de Sautuola Naveda para lograr que Hacienda le devolviese 1,7 millones de euros que ingresó en 2010 en declaración complementaria del IRPF de 2005 para evitar un posible delito fiscal tras el descubrimiento de unas cuentas abiertas en el HSBC de Suiza. La Sala tiene pendientes de resolución cinco recursos similares planteados por Jaime Botín, padre de Marcelino, y por cuatro hermanos de éste último.
El Supremo rechaza el recurso de Marcelino Botín y confirma el fallo de la Audiencia Nacional, que a su vez ratificó la decisión de Hacienda de desestimar la pretensión del recurrente, planteada en noviembre de 2012, de que le fuese devuelto el dinero que ingresó en 2010 para regularizar el IRPF de 2005, alegando que cuando lo hizo había prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria.
Tras realizar la declaración complementaria en 2010, la Audiencia Nacional archivó las actuaciones penales que seguía en relación, entre otros, al recurrente, al aplicar la llamada excusa absolutoria del artículo 305 del Código Penal que exime de responsabilidad pena a quien regularice su situación tributaria en determinadas circunstancias.
Para el Supremo, “la actuación del recurrente, pretendiendo la solicitud de devolución, después del pronunciamiento de la jurisdicción penal, resultaría contraria a sus propios actos y hasta podría calificarse como fraude de ley, en cuanto realizó un ingreso para conseguir la exoneración de la responsabilidad penal, utilizando luego la literalidad del artículo 221.1 c) de la Ley General Tributaria para burlar el pronunciamiento penal”.
También señala que “en el momento de la presentación de la declaración complementaria controvertida, considerada por el art. 305.4 del Código Penal como excusa absolutoria, el comportamiento eliminaba la punibilidad de un hecho delictivo por razones de política criminal, si bien en la actualidad constituye un elemento negativo del delito que excluye la ilicitud penal, al afirmar el art. 305.1 del Código Penal, redactado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre que " el que, por acción u omisión defraude a la Hacienda Pública (...) será castigado (...) salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo".
También la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012 , de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de 1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, afirmaba que suponía neutralizar "no sólo el desvalor de la acción con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda tributaria". De ahí que la considere como el "reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado", indican los magistrados.
En definitiva, concluyen que el ingreso nunca tuvo el carácter de indebido, como pretendía el recurrente, sino que fue “debido, como así lo consideró el orden penal para la aplicación de la excusa absolutoria”. La cuantía que el recurrente pretendía que Hacienda le devolviese era de 1.796.373 euros por el IRPF de 2005, y 273.699 euros del Impuesto sobre el Patrimonio del mismo ejercicio. El Supremo sólo admitió el recurso en relación a la primera cantidad, ya que la segunda no alcanzaba la cuantía necesaria (600.000 euros) para acceder al recurso de casación.
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