Creo que nos encontramos en un momento decisivo, por no decir obligatorio, para determinar un sistema o procedimiento encaminado a establecer una serie de medidas de orden profesional y procesal, sin coste económico, para preparar a nuestro sistema concursal para tramitar el inmenso incremento de concursos de acreedores que se producirá como consecuencia de la depresión económica tras el impacto del confinamiento producido por la covid-19.
Estas medidas se basan en la experiencia del ejercicio en el sistema concursal español y de otras jurisdicciones fundamentalmente europeas y se concretan en dos apartados: uno, la aprobación del texto refundido de la ley concursal (LC) que ya se está informando, en trámite de urgencia, en el Consejo de Estado; y dos, la transposición de urgencia de la directiva europea de insolvencia y reestructuración, que debe adaptarse a nuestro derecho antes de junio de 2021, adoptando reformas procesales en la LC de la tramitación en los juzgados mercantiles y de primera instancia (personas naturales) del concurso de acreedores en España, y más importante, en los procesos de reestructuración, financiera y operativa, fuera de los juzgados que suponen una segunda oportunidad para las empresas.
Afectará a la comunidad de profesionales que se vean implicados en los procesos de reestructuración e insolvencia, jueces, economistas, abogados, acreedores financieros, comerciales, laborales y públicos, entidades aseguradoras comerciales y otros.
Incluirá la aprobación del estatuto de la administración concursal, a la vez que se regula la figura del administrador de la reestructuración, AdR, que impone la Directiva europea de insolvencias (cuya trasposición al sistema español está prevista para 2021) en los casos de reestructuración fuera de los juzgados o mejor dicho con una mínima participación de los juzgados, sólo para la paralización de las ejecuciones singulares (art 5 bis de la LC) y posterior homologación del acuerdo de refinanciación.
Los economistas, abogados y auditores que actúan en los procesos de reestructuración en España, a diferencia de Reino Unido, Francia u otros países, no están habilitados como cuerpo profesional especializado. En esos países no son más de mil profesionales con licencia, exclusivos, y sus economías son casi el doble que la española, lo que facilita que muchos buenos profesionales del mundo económico y jurídico, actúen en estos procesos. Por tanto, deberá aprobarse, como prevé desde hace años la LC, el estatuto de la AC, y también el de los AdR que obliga la directiva, de forma que un grupo de unos 700-800 profesionales puedan estar habilitados.
Será imprescindible contar con un grupo profesional, independiente, objetivo, formado y con experiencia, como en otras jurisdicciones sin vinculación a grandes marcas y organizaciones, que esté habilitado, tanto en los procesos extra judiciales que ya regula nuestra LC y que debe introducir el AdR que impone la directiva, en particular para PYMEs, como los AC en los concursos.
Es importante comprender que dichos AdR, garantizan el equilibro, que ahora no está en nuestra LC, para que a cambio del beneficio de la paralización de las ejecuciones singulares y el derecho de arrastre sobre acreedores disidentes, en los acuerdos de refinanciación, constaten la viabilidad y protejan los intereses de los acreedores comerciales, públicos (AEAT, TGSS, Fogasa, etc.) y laborales que, al no participar en la negociación, homologado el acuerdo, y por tanto, protegido de acciones rescisorias, queden desprotegidos.
El legislador debe entender que en caso de fracasar la refinanciación, la carga del acuerdo de refinanciación la pagan en mayor media los acreedores públicos y laborales, o sea el Fogasa. Es decir, si no hay acuerdo de refinanciación, el coste lo estamos pagando todos los españoles, vía impuestos y cotizaciones, beneficiando en particular al sistema financiero (bancos). Sin embargo, la directiva europea indica que no puede continuar así.
Las medias procesales deberán tender a agilizar el proceso concursal, un proceso judicial excesivamente garantista, más en juzgados mercantiles ya saturados, o peor, en los juzgados de primera instancia, que deberán de ser especializados, como ya sucede en algunas plazas, para tramitar el concurso de la persona natural. La idea es imponer en una disposición final de la LC los formularios en todos los informes y actos que realice la AC, sean obligatorios, ganando agilidad procesal y facilitando su digitalización.
Las particularidades de la economía española, cientos de miles de empresas de pequeño tamaño centradas en turismo y hostelería, hace prever que habrá cientos de miles de concursos de acreedores"
Los jueces no declararán concursos sin masa, ahora no suelen hacerlo, pero si tienen dudas, designarán al AC, que informará en 15 días de si son necesarias medidas cautelares, o de no haber masa, el coste estimado del proceso, y si los socios y administradores depositan los recursos para tramitar el proceso o se archiva, sin imputar el coste a los contribuyentes, vía administración de justicia. También se deberá permitir la venta de unidades productivas, libres de créditos contra la masa, laborales y públicos, elevando su precio de venta, permitiendo que el comprador pueda comenzar de nuevo sin esas cargas que han terminado prácticamente con la venta de unidades productivas en España.
Como es habitual en todos los derechos europeos, se debería permitir que los compradores, en particular de PYMEs, sin un mercado, sean exdirectivos, administrador o accionistas de la empresa concursada, si el valor de compraventa es superior al de la liquidación, ha sido calculado por unos tasadores independientes, se ha realizado el proceso con transparencia, y ha sido informado el juzgado y los acreedores.
Después del confinamiento, creo que nos tocará gestionar centenares de miles de concursos de empresa y personas naturales, (llevamos más de 450.000 ERTEs y seguirán creciendo).
El dato de la caída del PIB en el primer trimestre del año, del 5,2%, augura una caída superior al 10% a final de año. Las particularidades de la economía española, cientos de miles de empresas de pequeño tamaño centradas en turismo y hostelería, hace prever que habrá cientos de miles de concursos de acreedores.
Si lo sabemos hacer adecuadamente, creo que podremos salvar miles de empresas y centenares de miles de puestos de trabajo de las empresas que sean viables, que en una depresión económica son fundamentes.
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