El término lawfare no es un concepto en nuestro ordenamiento jurídico, sino un término importado del mundo anglosajón y construido con los términos "law" (ley) y "warfare" (guerra), que se utiliza para abarcar la idea de persecución judicial basada en intereses espurios y no en el imperio de la ley. En España, se traduce coloquialmente como "Persecución judicial, instrumentalización de la Justicia o judicialización de la política".
La primera vez que se define este término es en 2001 por Dunlap, quien más tarde lo redefinió como "la estrategia de usar -mal uso- la ley como sustituto de los medios militares tradicionales para lograr su objetivo operativo" ("Lawfare today: a perspective", Yale Journal of International Affairs). Es lo que significa justamente la estrategia de Sun Tzu (antiguo estratega militar y filósofo chino, siglo V a.C), es decir, la "excelencia suprema" de la guerra, cuyo objetivo es someter "la resistencia del enemigo sin luchar". Como dice Trachtman (profesor de Derecho Internacional en la Escuela Fletcher de Derecho y Diplomacia de la Universidad de Tufts), "Lawfare puede sustituir a la guerra cuando proporciona un medio para impulsar un comportamiento específico con menos costos que el cinético.
Para el Dunlap, general de división de los EE.UU., como es fácil adivinar por la definición que acabamos de conocer, el lawfare es "un método de guerra en el que se utiliza la ley como medio para lograr un objetivo militar". Considera que el lawfare es una manipulación cínica del estado de derecho y de los valores humanitarios que representa. Coincide la interpretación en su variante bélica con José Ramón Suberviola, en su libro: "Lawfare. El uso del derecho como arma", o Andrés B. Muñoz Mosquera autor de Lawfare in Hybrid Wars: The 21st Century Warfare y Hybrid Warfare and Lawfare.
Se define, según otros autores, como "un uso del derecho destinado a establecer, perpetuar o alterar un equilibrio de poder con el objetivo de coaccionar a un adversario" (Amélie Ferey). Estamos una antigua realidad inherente al derecho internacional. Incluso, algunos lo equiparan a golpes de Estado ("El lawfare”, Tirado Sánchez).
Para el propio Carles Puigdemont, y según Tuit que subió a X el 5 de noviembre: "... El uso estratégico de las leyes para perjudicar a disidentes o rivales políticos no tiene como objetivo lograr justicia, sino obtener, a través de medios inaceptables en una democracia, efectos políticos a través del poder judicial."
Lula y Cristina Kirchner
A nivel internacional, el término se ha utilizado para describir la utilización de procesos legales con fines políticos en varios países, no solo en América Latina, sino también en la pugna existente entre China y Estados Unidos. Pero centrados en el continente americano, por ejemplo, en Brasil, el expresidente Luiz Inácio Lula da Silva fue condenado por corrupción en 2017 y encarcelado, lo que muchos de sus partidarios consideraron como un caso de lawfare. En Argentina, la expresidenta Cristina Fernández de Kirchner ha denunciado que los cargos en su contra son parte de una campaña de lawfare. O en Ecuador, en las acusaciones contra el exvicepresidente Eduardo Jorge Glas (fue condenado en diciembre de 2017 a seis años de cárcel al verse salpicado por la trama de corrupción de la firma brasileña Odebrecht).
En España, cobra actualidad el término lawfare al ser objeto de firma por parte del PSOE y Junts en su acuerdo de investidura. En dicho acuerdo, se recoge textualmente: "En este sentido, las conclusiones de las comisiones de investigación que se constituirán en la próxima legislatura se tendrán en cuenta en la aplicación de la ley de amnistía en la medida que pudieran derivarse situaciones comprendidas en el concepto lawfare o judicialización de la política, con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas."
En cuanto a los juristas que han hablado sobre el tema manteniendo la tesis de mal uso del poder judicial español, Gonzalo Boye (abogado de Puigdemont), junto con los magistrados Miguel Pasquau (juez del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Granada) y Guillem Soler (magistrado de Barcelona), han discutido sobre el uso torticero de las leyes que se sigue aplicando contra el independentismo catalán, conocido como lawfare, en un debate moderado por el abogado Jordi Flores (abogado especializado en derecho del arrendamiento) en este mes de noviembre, a iniciativa de la Coordinadora de la Abogacía de Cataluña y la asociación de jueces Ágora Judicial. Una tesis que, cuenta con pocos adeptos.
Las cuatro asociaciones de jueces más representativas, incluida la progresista Juezas y Jueces para la Democracia, han emitido un comunicado conjunto en el que muestran su rechazo
El CGPJ ha calificado las referencias al lawfare como "inadmisibles" y ha denunciado que el acuerdo supone someter a revisión parlamentaria decisiones exclusivas de los tribunales y quebrar el principio de legalidad y la igualdad de todos ante la ley.
Las asociaciones de jueces en España han expresado su preocupación por el uso del término lawfare o "judicialización de la política" en el acuerdo entre el PSOE y Junts. Las cuatro asociaciones de jueces más representativas, incluida la progresista Juezas y Jueces para la Democracia, han emitido un comunicado conjunto en el que muestran su rechazo por esta referencia recogida en el pacto entre los dos partidos y por "las consecuencias" que pueda tener la incorporación en el acuerdo del concepto lawfare, un término que se usa para definir la persecución judicial por razones políticas. Los jueces han expresado su preocupación por la posible intromisión en la independencia judicial y quiebra de la separación de poderes.
Las asociaciones de fiscales también han expresado su rechazo al término lawfare y a la judicialización de la política. La Comisión Ejecutiva de la Asociación de Fiscales (AF), la Unión Progresista de Fiscales (UPF) y la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF) han emitido comunicados en los que se posicionan en contra de las iniciativas pactadas por el PSOE y Junts per Catalunya y contra el concepto de lawfare.
Dado el error de haber incluido el término lawfare en el texto, diferentes miembros del Partido Socialista están abogando y asegurando que dicho término no será incorporado en la futura ley de amnistía. No obstante, los daños ya han sido causados, generando desconfianza en el poder judicial, como lo evidencia la protesta mayoritaria de diversos profesionales del ámbito legal que han manifestado su desacuerdo, y es probable que más se unan en los próximos días. En estas circunstancias, sería prudente reconocer el error como medida para mitigar la pérdida de confianza, al tiempo que cerrar cualquier tentación de actuar contra magistrados que actuaron bajo el imperio de la ley, y también bajo el paraguas de un sistema democrático.
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