La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha multado con 61,2 millones de euros a doce empresas del sector de la construcción (ACS, Acciona, Sacyr, Ferrovial, FCC, OHL, Aceinsa, Alvac, Elecnor, Copasa, Elsamex y Copcisa) por repartirse los contratos del Ministerio de Fomento entre 2014 y 2018.
El cártel de las constructoras, que la CNMC empezó a investigar a finales de 2017, logró adjudicarse 71 licitaciones de un total de 101 de las publicadas por Fomento durante el citado periodo relacionadas con la conservación y explotación de la red pública de carreteras. El importe total superó los 530 millones, un 63% del montante total que el Estado destina a la red de carreteras.
Además de las sanciones económicas, que las constructoras previsiblemente recurrirán ante la Audiencia Nacional, el consejo del organismo que preside Cani Fernández ha propuesto que todas las constructoras sancionadas tengan prohibido contratar con la Administración, algo que de confirmarse dejaría a las empresas muy tocadas.
La decisión final ya está en manos de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, entidad dependiente del Ministerio de Hacienda, que será la que deberá determinar el alcance y la duración de esta prohibición. Este organismo, cuya composición no es pública, está formado por representantes ministeriales pero también por miembros de las organizaciones empresariales.
En el seno de la CNMC y en la comunidad jurídica hay voces que consideran que debe ser el propio regulador el que también decida la duración y alcance de la prohibición y no derivar esta decisión a Hacienda. Por ejemplo, la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) ya ha seguido este camino tras aprobar la prohibición de contratar en el caso de los radares meteorológicos.
Hasta cinco años para el cártel
El principal problema de dejar esta decisión en manos de Hacienda es la posible ineficiencia que supone. La ley marca un plazo máximo de cinco años de prohibición a las empresas para contratar con la Administración desde el momento en el que se dicta la resolución. Es decir, los plazos ya han empezado a correr, y cuanto más tarde Hacienda en decidir, más beneficia a las compañías. Si fuese la CNMC la que tomase todas las decisiones, las prohibiciones entrarían en vigor desde la misma fecha de notificación.
Respecto al alcance, el organismo determinará si la prohibición debería afectar a todos los tipos de contratos o solo a unos determinados. Las prohibiciones, igual que las multas, se establecerán empresa por empresa, ya que no todas han recibido la misma sanción ni su papel en el cártel es el mismo.
El temor a quedarse fuera de los contratos públicos era real y las alegaciones presentadas por las empresas son prueba de ello. Según consta en el expediente, Alvac, Elecnor, Ferrovial y Sacyr especificaron en sus alegaciones que sus programas de cumplimiento normativo (compliance) son lo suficientemente sólidos como para 'salvarles' de la prohibición, algo que la CNMC no comparte.
La única empresa que ha quedado excluida de la prohibición de contratar es Aceinsa, que se acogió al programa de clemencia tras aportar pruebas del cártel y su multa también se ha visto reducida un 50%.
El papel de la Administración
El expediente, de 363 páginas de extensión, ha sido aprobado sin votos particulares y pone también el foco en el papel que ha jugado la Administración en todo el proceso. Y es que algunas de las empresas sancionadas señalan en sus alegaciones que fue la propia Administración la que, con sus “directrices”, actuó como “factor determinante” en el cártel.
En concreto, algunas empresas señalan que la Dirección General de Carreteras les trasladó en julio de 2014 “la conveniencia de limitar las bajas a un máximo del 20% del presupuesto de licitación con el fin de evitar una espiral susceptible de poner en peligro la adecuada ejecución de los contratos”.
“El hecho de que la administración contratante hubiese realizado manifestaciones en las que cuestionara una supuesta excesiva agresividad de las bajas económicas, o incluso hubiese realizado una recomendación de evitar bajas superiores al 20% podría, de haberse producido, ser cuestionable desde una perspectiva de competencia”, señala el expediente. “Esta conducta no sería coherente con la normativa de contratación, que ofrece a la administración herramientas suficientes para garantizar que las ofertas no ponen en riesgo la ejecución de los contratos licitados”.
El consejo de la CNMC deja claro en este párrafo que el comportamiento de la Administración quizá no fue ejemplar, pero lo cierto es que si el regulador no ha podido censurarlo es porque la Dirección de Competencia (DC), la encargada de instruir los expedientes, ha decidido dejar fuera a las instituciones públicas. El consejo solo puede operar sobre lo instruido por la DC. Por tanto, si la dirección no investiga algo, el consejo no puede hacerlo a posteriori.
