El Gobierno ya había hecho público su propósito de rebajar las penas del delito de sedición. Que una modificación de un tipo penal que lleva aparejada una rebaja de penas resulte de aplicación a los condenados en firme es algo perfectamente posible, dado que la retroactividad de la pena más favorable está expresamente contemplada en nuestra legislación penal. Así que el problema no radica en la medida, sino en lo que se persigue con ella.
Y aunque la intención declarada del Ejecutivo era crear un tipo de sedición impropia en el que hechos como los acontecidos el 1-O tuviesen mejor encaje penal, muchos advertimos que la intención subyacente era conseguir una reducción de condena para aquel que les ha abierto la puerta de Moncloa: Oriol Junqueras.
La mayoría de juristas señalaron, no sin razón, que en la medida en que Junqueras fue condenado por un delito de sedición en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos agravado, la reducción de la pena prevista para el delito de sedición no afectaría al delito de malversación. Esto implicaría que, a pesar de la rebaja de la pena por sedición, la pena de Junqueras nunca sería inferior a los seis años de prisión (y quince de inhabilitación). Otros, como yo, nos temimos lo peor y nos barruntamos que lo que el Gobierno podría estar tramando era la creación de un subtipo agravado de sedición impropia en el que concurriese el elemento de la desviación de fondos públicos, cuya pena fuese inferior a la estipulada en la condena del líder del procés.
Esta visión utilitarista del Derecho, en la que éste pasa a ser un mero instrumento al servicio de las necesidades del poder, no es nueva en absoluto, sino que tiene su origen en el penalismo nazi y en la escuela de Kiel, cuyo principal exponente fue Carl Schmitt. Los teóricos de Kiel fueron los que nutrieron al nazismo de lo que hoy denominaríamos “evidence based policies” propias.
Para Schmitt y sus compañeros, el Estado liberal y los derechos fundamentales eran un estorbo, un lastre que debilitaba al Estado
Frente a los Estados liberales democráticos y de Derecho, articulados en torno a un sistema de división de poderes y en el que los poderes públicos están sometidos a la Ley y al Derecho (principio de legalidad), la escuela de Kiel propugnaba el sometimiento del Derecho a las necesidades del decisionismo político. La Ley convertida en súbdita del Poder. Para Schmitt y sus compañeros, el Estado liberal y los derechos fundamentales eran un estorbo, un lastre que debilitaba al Estado y le impedía afrontar adecuadamente las necesidades del momento.
Esta visión instrumental del Derecho de Schmitt, en la que el principio de legalidad pasa a ser reemplazado por el de oportunidad política, explica que sea referente de muchos de los políticos protagonistas de la nueva ola populista, al margen de su afiliación política. Sin ir más lejos, sus obras comparten espacio con las de Gramsci y Marx en la biblioteca de Pablo Iglesias. La idea de que el Derecho sólo adquiera sentido en la medida en que dote de cobertura científica a las decisiones del poder es un caramelo demasiado goloso.
Porque si en algo confluyen los aspirantes a totalitario de todas las épocas y de cualquier signo político es en su concepción del poder, no como un medio temporal, sino como fin absoluto. Y nada mejor que usar la voluntad popular como coartada para quitarse de en medio el engorro que supone el principio de legalidad, Hay que empoderar a las masas para que éstas conciban la destrucción del Estado de Derecho como una acto de sublimación popular. La falsa dicotomía entre democracia y ley, de la que tanto gustan beber nuestros populistas contemporáneos, también estaba presente en Carl Schmitt.
El concepto de “enemigo” es otra de las creaciones de Schmitt que fascina al populista contemporáneo, tanto a los que se arrogan la lucha contra el fascismo como a sus némesis, los supuestos fascistas situados en el extremo derecho del arco político (pero que en realidad no son más que meros competidores en un tablero en el que gana quien consiga alzarse como mesías de la voluntad popular). Sostenía Schmitt que, al igual que lo moral se articula en torno a los conceptos de bueno y malo, o lo estético en torno a las conceptos de belleza y fealdad, lo político precisaba de sus propias categorías, que articuló en torno a la distinción amigo–enemigo.
El antagonismo amigo-enemigo sólo adquiere sentido si este último es público, entendido como un conjunto de personas o un pueblo entero
Es la posibilidad de reconocer al enemigo la que permite la identificación con un proyecto político que genera en el individuo un sentimiento de pertenencia. Pero no basta cualquier competidor o adversario: el antagonismo amigo-enemigo sólo adquiere sentido si este último es público, entendido como un conjunto de personas o un pueblo entero. Pero el enemigo no puede desaparecer, jamás debe ser derrotado y desterrado en términos absolutos de la arena política, porque es la confrontación de ambos términos la que da sentido a la política y, a la postre, al poder. El amigo y el enemigo carecen de sentido el uno sin el otro, no son nada en soledad, así que deben apelarse el uno al otro constantemente para dotar de legitimidad a su existencia ¿Les suena? No me negarán que explica a la perfección el actual escenario de polarización y crispación política.
Lucha antifascista
Estas premisas jurídico-filosóficas de la Escuela de Kiel sirvieron para transformar el ordenamiento jurídico alemán, particularmente el derecho penal, en un instrumento al servicio de las necesidades políticas del partido nazi. Se consagró el Derecho penal de autor, que castigaba a las personas no por razón de sus actos, sino de sus cualidades personales, como la raza, las creencias o la ideología. La instauración de este sistema punitivista precisó de la demolición de la independencia judicial instaurada durante la república de Weimar, pues era imprescindible la adhesión de los jueces al movimiento nazi.
Sé lo que están pensando, qué algo así es impensable hoy en día. Pero la triste realidad es que tenemos bastantes ejemplos de que esta concepción instrumental del Derecho está más presente que nunca. Recuerden que en el año 2016, los líderes de Podemos que ahora ocupan ministerios en el Gobierno de Pedro Sánchez llevaban en su programa electoral la necesaria adhesión de los jueces, magistrados y fiscales a las políticas del nuevo gobierno surgido de las urnas. Paradojas de la lucha antifascista.
La creación de un tipo penal de sedición diseñado a medida para Junqueras y para los líderes del independentismo es, pese a quien pese, otra muestra evidente del resurgimiento de los postulados jurídicos de la escuela de Kiel.
