Declara nuestro Código Civil que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Es decir, establece -urbi et orbi, para garantizar la eficacia general de las normas- una ficción jurídica que viene a declarar que no hay legos en derecho. Pero los hay, y son la inmensa mayoría de los ciudadanos, verdaderos destinatarios de las normas jurídicas.
Es más que razonable pensar que el lego en derecho (sea albañil, fontanero, taxista, arquitecto, periodista, médico, pequeño empresario autónomo, etcétera) ya tendría suficiente con conocer, entender y cumplir las normas publicadas en el Boletín Oficial del Estado (“A todos los que la presente vieren y entendieren”. Así principian nuestras leyes patrias).
Pero no, nuestro legislador trata de hacernos comulgar con ruedas de molino. Quiere establecer que el verdadero destinatario de las normas (por lo general el ciudadano no jurista) tiene que mostrar una diligencia tal que le haga comprobar que la ley que ha visto en letra impresa del BOE es compatible con la Constitución y el Derecho de la Unión Europea. Si no es capaz de vislumbrar la incompatibilidad de la ley en la que legítimamente confía (que ha sido elaborada por un legislador asistido por toda una cohorte de funcionarios, asesores del más variado pelaje, altos órganos consultivos, etcétera) y atacarla con denuedo, ya no podrá verse resarcido en su día, si esa ley que le obliga llega a ser declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la UE.
Todo comenzó con el conocido como 'céntimo sanitario', un impuesto declarado contrario al Derecho de la UE por el Tribunal de Justicia europeo. Tras la sentencia, los ciudadanos y empresas a los que se les había cobrado ilegítimamente el impuesto, comenzaron a exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Éste, después de resistirse en los tribunales, se vio obligado a aflojar la cartera. No obstante, se devolvió mucho menos de lo que ilegalmente se recaudó. Entonces, el Gobierno dijo, ¡hasta aquí hemos llegado! Y ordenó a esa pléyade de juristas a su servicio que elaboraran una ley que hiciera prácticamente imposible el resarcimiento, en el caso de normas declaradas inconstitucionales o contrarias al derecho de la UE.
Así lo hicieron y en el año 2015 modificaron la legislación vigente y establecieron la exigencia insoslayable de que, para verse resarcido, “el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”.
Es decir, el ciudadano lego en derecho al que nos referimos debió –antes de la declaración de inconstitucionalidad de la ley o de su incompatibilidad con el Derecho de la UE- haber detectado críticamente que esa norma nacional publicada en el BOE nuestro de cada día, era incompatible con la Constitución o con el Derecho de la UE; y recurrir en consecuencia el acto administrativo que le fuera desfavorable; aunque éste fuera contrario a una Directiva europea que tiene como destinatarios a los Estados miembros y no a los ciudadanos y empresas europeos.
El ciudadano debió haber detectado críticamente que esa norma nacional publicada en el BOE nuestro de cada día era incompatible con la constitución o con el Derecho de la UE
Esta ley fue cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la UE y en el año 2021 declaró que la exigencia mencionada vulneraba el principio de efectividad, pues hacía muy difícil o prácticamente imposible el resarcimiento. Pero, ahora, el legislador español, que ha de cumplir la sentencia, hace una interpretación 'pro domu sua' de la sentencia y realiza una modificación que mantiene la referida exigencia, con la única excepción de los supuestos en que no exista una actividad administrativa impugnable.
En mi opinión dicha exigencia no sólo sigue siendo contraria al Derecho de la Unión Europea, por seguir vulnerando el principio de efectividad (al hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener una indemnización), sino que también es contraria a la Constitución Española. Es decir, aunque finalmente dicha exigencia se considerara conforme al Derecho de la UE, la misma sería inconstitucional, por exigir una diligencia extrema a los destinatarios de las normas, que no son los juristas de muy reconocida competencia y especializados en derecho comunitario, por lo que resultaría contraria a los artículos 9, apartados 1 y 3 (sujeción de los Poderes Públicos a la CE y a las leyes; seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 24.1 (tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión), de la Constitución Española.
Pero tan criticable o más que el contenido material de la reforma es la forma en que se acomete la misma. Con verdadero fraude a las normas de procedimiento y a los principios de buena regulación, el anteproyecto acaba de someterse a audiencia pública, después –y no antes- de haber solicitado, entre otros, el informe de la Abogacía General del Estado, la consulta de la Comisión General de Codificación, el informe del Consejo General del Poder Judicial y al dictamen del Consejo de Estado; cuando el trámite de audiencia debe ser anterior y constar su resultado en el expediente remitido a dichos órganos consultivos.
Paripé participativo
Esto nos hace pensar que dicho trámite es un auténtico paripé participativo, pues se vulnera lo expresamente previsto en el Real Decreto 931/2017, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y la constante y también reciente doctrina del Consejo de Estado sobre la necesaria completitud de los expedientes que a él llegan y sobre la importancia de los “trámites” de audiencia e información públicas: La audiencia es un trámite de importancia capital, que instrumenta el principio de participación de la ciudadanía en el poder reglamentario del Estado.
La índole de la labor consultiva desarrollada por este Consejo exige que se incluyan en el expediente todas las aportaciones que se verifiquen en la información pública, de modo que este Alto Cuerpo Consultivo las pueda examinar y valorar de modo directo… El Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, prevé que a las consultas se acompañará la «documentación necesaria», entre la que debe contarse el expediente íntegro que se ha tramitado para elaborar un proyecto normativo, sin excluir las aportaciones de los interesados.
Como ha escrito recientemente Rodrigo Tena, de la Fundación Hay Derecho, “debemos seguir defendiendo los principios básicos sobre los que está construido el parlamentarismo: la representación de los intereses generales, el debate como medio para alcanzarlos, el escrupuloso respeto al procedimiento y a los derechos de la minoría para que ese debate sea posible, la fiscalización del impacto de las normas para comprobar quién tenía razón, etc”.
Isaac Ibáñez es abogado especializado en Derecho Público y de la Unión Europea
