El Gobierno ha aprobado en su último real decreto-ley laboral, el RDL 18/2020, unas modificaciones para los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), entre las que se incluye que todas las empresas que hayan hecho un ERTE por fuerza mayor tendrán la obligación de mantener el empleo de todos los trabajadores afectados hasta seis meses después de que se reincorporen a la actividad.
La norma explica que el compromiso del mantenimiento del empleo se entenderá incumplido cuando la empresa despida o extinga el contrato de cualquiera de las personas afectadas por esos expedientes y, en ese caso, será penalizada con la devolución de las cotizaciones sociales que no ha pagado durante el ERTE y que corrieron a cargo del Estado. Esas cuotas equivalen al 23,6% de la base de cotización de cada trabajador.
Las empresas que incumplan tendrán que "reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar", recoge el decreto.
Fuentes del Ministerio de Trabajo han confirmado a Vozpópuli que con que una empresa que ha realizado un ERTE por fuerza mayor despida a uno sólo de los empleados afectados por ese ERTE en los seis meses siguientes a su reincorporación, se verá obligada a tener que devolver la cuantía de las cotizaciones sociales de todos los trabajadores afectados por el ERTE (por el número de meses en que han estado en ERTE) y con el correspondiente pago de intereses por la demora en el pago, ya que se entiende que se han retrasado en abonarlo.
Para imponer esa sanción será necesaria la intervención de la Inspección de Trabajo, tal y como recoge la norma.
Falta al principio de proporcionalidad
Luis San José, socio del área laboral del despacho AGM Abogados, explicaba esta semana que, en su opinión, "la devolución de las exoneraciones es un gol a la patronal porque la proporcionalidad sería que sólo se devolviese las cotizaciones de ese trabajador y no de todas las cotizaciones exoneradas".
Si se diera ese caso, él cree que podría llevarse a los tribunales para que se pronuncien sobre ello y entiende que los jueces podrían alegar que no se cumple el principio de proporcionalidad del derecho, que es un principio jurídico en virtud del cual las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido.
La cláusula de mantenimiento del empleo sólo se aplica a los ERTEs por fuerza mayor, mientras que para los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTEs ETOP) no existe esa obligación.
Excepciones
Para los de fuerza mayor esta obligación se valorará "en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, la especificidad de las empresas que presentan alta variabilidad o estacionalidad en el empleo".
Además, no será obligatorio para aquellas empresas que corran el riesgo de entrar en concurso de acreedores.
La obligación no se entenderá incumplida cuando una empresa haga un despido disciplinario declarado procedente (aunque el trabajador podrá llevar a la empresa a los tribunales y que tenga que demostrarlo en ese contexto con más vehemencia por la obligación de no despedir); si es el trabajador el que dimite o fallece; si se jubila o adquiere la condición de incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez; si finaliza un contrato temporal o si finaliza un contrato de obra o servicio.
