El Derecho es un extraño ser vivo. Debe adaptarse a los acontecimientos, a los cambios culturales, sociales, o económicos e ir renovándose. Pero a veces parece que ocurre lo contrario, que son los acontecimientos los que se adaptan al Derecho. Es lo que está sucediendo ahora con la aplicación que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea viene realizando de una directiva aprobada el siglo pasado, en 1993.
En base a esa Directiva adoptada hace 24 años, el tribunal europeo dictó sentencia el pasado 21 de diciembre obligando a las entidades españolas a devolver lo cobrado por cláusulas suelo. Una lectura renovada de una norma aprobada en 1993 está revolucionando el derecho contractual: ahora se está aplicando al ámbito financiero, pero ¿hasta dónde puede llegar?, ¿podría reventar también el sector eléctrico español?
La Comisión Europea tuvo en cuenta al aprobar la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, consideraciones como las siguientes: "Los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos". "En la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor". "Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor".
El principio de transparencia está cambiando el sistema de negociación contractual
Teniendo en cuenta consideraciones como las mencionadas, la Unión Europea adoptó la Directiva 93/13, cuyo artículo 3 dice: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Y también: "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
Es decir, una cláusula incluida en un contrato que no haya sido negociada entre el vendedor y el consumidor, es abusiva, y por tanto debe ser nula. Además, la Directiva señala en su artículo 5 que las cláusulas "deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y que en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, "prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor".
Francisco Javier Orduña, juez del Tribunal Supremo, uno de los magistrados que firmó la sentencia de mayo de 2013 que declara nulas las cláusulas suelo no transparentes, al que algunos colegas con los que ha contactado este diario definen como "un visionario", considera que la aplicación de la Directiva europea de 1993 que ahora está haciendo el tribunal europeo está provocando un profundo cambio en el concepto de contrato por negociación. "En 1993 no se podía adivinar la evolución que iba a tener la Directiva aprobada", comentó el magistrado en una jornada sobre cláusulas suelo organizada este mes por el Centro de Estudios Financieros (CEF), "tenía un carácter futurible, todavía no se había aplicado".
En opinión de Orduña ha sido la crisis económica y financiera la que realmente ha provocado la actual interpretación que el Tribunal Superior de Justicia de la UE está haciendo ahora de la Directiva 93/13. La aparición de productos financieros más complejos ha resucitado, o renovado, la lectura que hasta ahora se hacía del contenido de dicha Directiva.
En definitiva, lo que está ocurriendo es que el vendedor de un servicio o un producto debe asumir que el principio de transparencia es un principio fundamental, capaz de tumbar cláusulas contractuales que no hayan sido explicadas debidamente. "No tiene sentido que el control de transparencia no sea considerado ya un principio general, estoy convencido de que la sociedad española ya lo asume así, de hecho se exige en el ámbito político, en el de la administración...", comentó Orduña. "Si alguien no tiene nada que ocultar no tiene por que estar en contra del principio de control de transparencia", añadió.
Si el principio de transparencia ha tumbado la comercialización de productos como las cláusulas suelo y otros, ¿no podría invocarse el mismo principio para algo tan complicado como la factura de la luz en España? No hay consumidor que entienda perfectamente por qué paga lo que paga por el consumo de energía eléctrica.
La Directiva 93/13 incluye unos anexos en los que se enumeran qué cláusulas pueden valorarse como abusivas. Por ejemplo, aquellas en las que el consumidor no tenga "el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultara muy superior al precio convenido al celebrar el contrato". También se considerará abusiva una cláusula que imponga al consumidor que no cumpla sus obligaciones "una indemnización desproporcionadamente alta", o aquella que hace constar "de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato".
En el contrato que firma en España un consumidor con una compañía eléctrica ¿están equilibradas las posibilidades de negociación entre las partes?, ¿están redactadas de forma clara y comprensible las cláusulas y condiciones estipuladas?, ¿tiene el consumidor derecho a rescindir el contrato si el precio final resulta muy superior al convenido a la hora de celebrar el contrato?
