La Audiencia Nacional ha tumbado el acta y la sanción que la Inspección de Hacienda impuso a una productora de cine por considerar que fingía esta función y era una mera financiadora que se aplicaba indebidamente incentivos millonarios a la producción de cine.
En una sentencia pionera a la que ha tenido acceso Vozpópuli, la Audiencia avala los vehículos de producción de cine y da un tirón de orejas a Hacienda, a la que advierte de que no ha probado sus acusaciones, por lo que además le condena a costas "no apreciando la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho en el planteamiento o resolución". Esta sentencia es la primera victoria en los tribunales de las productoras de cine, que sufren el acoso de la Inspección por aplicarse las deducciones que el propio Ministerio de Hacienda crea para fomentar la producción de cine.
Este primer caso afecta a una productora nacional de películas como Habitación en Roma (Julio Medem, 2010), y le siguen actas levantadas e impugnadas por un alud de productoras cuestionadas, como Universal Pictures, Warner Bros y Summit Entertainment-Lionsgate por 'Fast & Furious 6', 'Furia de titanes' y 'Fría luz del día', rodadas en España por los incentivos fiscales al cine. Bajo este paraguas se han rodado 'Exodus' de Ridley Scott; 'En el corazón del mar', de Ron Howard; 'Aliados', de Robert Zemeckis; 'Jason Bourne', de Paul Greengrass, y varias temporadas de 'Juego de Tronos', entre muchas otras. Además, son las estructuras que se aplican las películas españolas de cualquier tamaño, como el caso que juzga la Audiencia Nacional.
Las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) son el vehículo de inversión que suele emplearse en la producción de cine, aunque también son habituales en la construcción de barcos y en otros proyectos de larga duración. La AIE no tributa y los inversores pueden imputarse las pérdidas que generan estas inversiones en su factura fiscal, con lo que obtienen rentabilidades del 25%, mientras que el productor reduce su riesgo. Se trata de un producto financiero que se traduce en una herramienta de planificación que ayuda al inversor a reducir su factura fiscal con unos requisitos que fija la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Se encargan de su diseño Santander, Bankinter o Banca March y despachos de abogados.
En el cine, su uso lo bendijo la Ley del Cine y su Reglamento, que establece en el artículo 27.2 que "se considerarán productoras de una película aquellas empresas o AIE que se incorporen como coproductoras a la misma, en todo caso antes de la finalización de la producción". El cuestionamiento de la Inspección se basa en que concluye que los inversores "no tienen la iniciativa sobre la producción" y por eso no pueden acceder a los incentivos fiscales, según la interpretación que hace del artículo 38.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Los hechos enjuiciados empiezan el 5 de febrero de 2009 con la constitución de la AIE Intervenciones Novo Film 2006. La mayoría de las participaciones las asumía la entidad Pryconsa, y las restantes, Isla Canela, S.A., que forma parte del mismo grupo económico que Pryconsa. Intervenciones Novo Film 2006 AIE suscribió cuatro contratos con dos productores cinematográficos: Morena Films, S.L. y Radio Plus, S.A., que eran los coproductores de cuatro películas en las que, como consecuencia de los contratos citados, participó en un porcentaje determinado a cambio de una cantidad: 'Vengo con la lluvia', 'Io, Don Giovanni', 'Habitación en Roma' y 'La posibilidad de una isla'.
A juicio de la Inspección, Intervenciones Novo Film 2006 AIE no es productor de las películas sino un coproductor financiero. En el acta de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de 2014 establece que se trata de "un supuesto de simulación, con el fin de obtener la evidente rentabilidad fiscal que supone aplicarse una deducción de 1.051.720,41 euros cuando la única cantidad invertida sobre la que se calcula esa deducción es de 710.251,16 euros. Además del beneficio que supone deducirse la amortización correspondiente al porcentaje de participación en unas películas, cuando esa participación en realidad no se ha producido". Entiende que debe practicarse regularización en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 y sanción respecto de los ejercicios de 2010, 2011 y 2012 del 40% y respecto de los ejercicios de 2009 y 2010 del 75%.
Sobre la participación en la elaboración de las diferentes películas, la Inspección sostenía que el obligado tributario carece de infraestructura propia para el desarrollo de la actividad cinematográfica. A esta exigencia de medios materiales y humanos como requisito para ser considerado productor, la inspeccionada alegó que Hacienda parece desconocer que la mayoría de las productoras no son propietarias de los medios de producción que utilizan sino que los subcontratan, de forma que lo único que una productora conserva de forma permanente es un pequeño aparato administrativo, que en el presente caso le era facilitado por Pryconsa.
En el caso de las cuatro películas en cuestión, todas las subcontrataciones están incluidas en el coste de las mismas, según se ha detallado, y que como personal especializado y de asesoramiento de la AIE ha actuado el director financiero de Pryconsa que tiene experiencia en el campo cinematográfico como inversor-productor.
Asimismo, esgrime la entidad que la forma habitual de explotación de las películas es mediante la cesión de cada derecho de explotación por parte de los productores a las compañías especializadas que tienen medios para ello, y manifiesta que la Inspección parece requerir para las productoras españolas la misma capacidad que tienen las grandes productoras norteamericanas que son capaces de producir y explotar
sus películas en los distintos medios.
A esto Hacienda sumaba más factores, como que la cesión de derechos se ha operado por "un largo período de tiempo (10 años)". Sin embargo, advierte la sentencia, por largo que pueda parecer dicho período, "debe ponerse en relación con el marco temporal más amplio en que pueden ejercerse los derechos de explotación reconocidos a los productores que, como hemos visto, se extiende legalmente a un período de cincuenta años. Desde esta perspectiva, como sostiene acertadamente la parte actora, no puede admitirse que la explotación sobre las películas que tras los contratos de cesión retiene aquella sea residual".
En cuanto a las subvenciones, tal y como figura en los contratos, correspondían al productor original, de manera que las percibidas por Intervenciones Novo Film 2006 AIE como productor de las mismas debían reembolsarse a aquél, habiendo sucedido así en dos ocasiones en las que subvenciones del Instituto de Cinematografía y Artes Audiovisuales por importe de 673.633,23 euros y de 106.761,95 euros por las películas La Posibilidad de una Isla y Habitación en Roma fueron transferidas a Morena Films. Para la Inspección, un indicio más de que la AIE no actuó como productor era el hecho de que ni siquiera percibiera las subvenciones que como tal le corresponden.
La AIE alegó haber participado en la elección de director, actores, técnicos, montaje y edición final, créditos, música, bandas sonoras y sonido, producción y corte final de todos los elementos de la película; decisiones económico-financieras y de márketing tales como tráiler, teaser, making of, imagen y materiales promocionales y diseño de póster.
Ante la afirmación de Hacienda de que "no consta la realización de operación alguna que pudiera ser calificada como de toma de iniciativa o de asunción de responsabilidad sobre las películas, ni por sí ni mediante terceros", responde la inspeccionada: "Claro que consta. Pero la Inspección ha redactado un acta y una liquidación ajena a los hechos reales y probados y omitiendo en ellos los hechos que acreditan la condición de productora de Intervenciones Novo Film 2006. El acta y la resolución narran una realidad paralela donde los certificados del ICAA, las manifestaciones de los coproductores, las pruebas aportadas o los informes de otros organismos de la Agencia Tributaria no se valoran, o incluso no se mencionan".
Carga de la prueba
A la luz de lo expuesto, la Audiencia Nacional avisa a Hacienda de que "no puede considerarse plenamente acreditado el hecho base que estamos examinando, hecho del que parte la Administración para afirmar la existencia de simulación relativa que fundamenta a su vez la regularización practicada", y recuerda que "la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma".
De esta forma, la Audiencia concluye que "sin poder afirmar plena y rotundamente que la entidad recurrente no tuvo una intervención significativa como productor en la elaboración de las películas ni que en la práctica vino a ceder globalmente a los productores originales los derechos de explotación sobre las mismas, no es posible sostener, como afirma la Administración Tributaria, que lo que ha sucedido es que su intervención se ha limitado exclusivamente a aportar una financiación con el fin de obtener una rentabilidad fiscal, ostentando por ello la condición de coproductor financiero y no la de productor.
A esto añade la Sala que como no aprecia "dudas de hecho ni de derecho" en el planteamiento o resolución del pleito, condena a costas a la Agencia Tributaria.
Pabló Romá, socio director de Romá Bohorques Tax & Legal, destaca que la doctrina de esta sentencia respecto a la falta de prueba de la Inspección en la imputación de simulación, además de su trascendencia para las productoras de cine con actas abiertas por parte de la Inspección, puede aplicarse perfectamente a otros procedimientos con Hacienda. Además, añade, "como bien dice esta sentencia, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la valoración de la simulación es una cuestión de hecho y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica".
