La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJCV) ha confirmado la sanción de 16.801 euros impuesta a Comunicació dels Ports, productora vinculada a Francis Puig, hermano del 'president' de la Generalitat, Ximo Puig, por constituir un cartel que pactó precios con otras tres sociedades en el marco de una licitación pública para la contratación del servicio de corresponsalías en 'A Punt'.
De esta forma, el tribunal confirma la resolución de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana que sancionó a la mercantil por una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, constitutiva de cártel, por falseamiento de la competencia.
La Comisión también sancionó con 26.103 euros a Canal Maestrat y Kriol, de los hermanos Adell Bover, y a otra sociedad más con 3.337 euros, en el marco de un concurso de la Societat Annima de Mitjans de Comunicació de la Comunitat Valenciana (SAMC) del servicio de recursos audiovisuales que presten los servicios de recursos de imágenes con equipos ENG --corresponsalías en determinadas zonas de la Comunitat--. Fue la cadena quien puso los hechos en conocimiento de la administración.
La sala, que impone las costas a la recurrente, considera probado que las cuatro empresas expedientadas utilizaron cuatro tipos o modelos de ofertas con "precios idénticos" en los cuatro conceptos de preferencias que se empleaban para la adjudicación y que se repiten en los distintos lotes a los que concurrieron.
La utilización "coordinada" de estos cuatro tipos o modelos de oferta responde a un sistema de reparto por el que las cuatro empresas expedientadas rotan en las posiciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª en los lotes 1, 2 y 3", señala la sala.
Además, subraya que, de acuerdo con la legislación, "basta la existencia de este tipo de acuerdo para presumir su nocividad para la competencia sin necesidad de esperar a sus resultados o perjuicios (...), bastando su potencialidad para causarlos puesto que la antijuricidad proviene de la finalidad restrictiva de la conducta pretendida, aun cuando no se haya conseguido la adjudicación o se haya desistido de ella", como fue el caso de Comunicació dels Ports.
Conducta falsaria
En esta línea, considera que los acuerdos entre las empresas expedientadas en la licitación a la que concurrieron "supone una conducta falsaria de aparentar que estamos en presencia de empresas que son competidoras entre sí y con el resto de las concurrentes, simulando que compiten en la licitación cuando en realidad no ocurre tal situación, cuando han pactado precios idénticos, cuyo objeto es una estrategia a presentarse como licitadores en el mayor número posible de lotes del contrato pero sin competir en precios, que son idénticos", lo que constituye una infracción muy grave.
La sala rechaza que en este caso se haya denegado a la mercantil su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes en derecho y niega igualmente que la resolución ahora confirmada se fundamente en un medio de prueba obtenido de forma ilícita. Al respecto, apunta que tanto la inspección realizada como el auto de mayo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón que la autorizó no fueron recurridos en tiempo y forma, por lo que son firmes.
En esta línea, subraya que hay "justificación suficiente" y está "suficientemente razonada" la justificación de la entrada y registro; considera que se practicó suficiente prueba de cargo y de descargo sin que se causara "ningún tipo de indefensión" y que existe "prueba sobrada" sobre intercambio de información "con contenido anticompetitivo" entre las empresas participantes en la licitación.
Conversaciones de Whatsapps
Así, cita los contactos entre los socios de las mercantiles que resultan a través de las conversaciones por medio de whatsapps transcritas en la resolución recurrida que revelan que las empresas "disponían de información con carácter previo a publicación de la licitación que se iba a celebrar y de los términos en que se iba a lanzar".
Como consecuencia de todas las actuaciones de investigación llevadas a cabo y a pesar de la adjudicación del lote 1 a la mercantil, esta finalmente desistió de la licitación mientras que Canal Maestrat S.L. y Kriol Produccions S.L. fueron excluidas por vulnerar principios recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público.
Para la Sala, es un indicio "serio" de la responsabilidad de la actora "que haya renunciado a la adjudicación después de haberla obtenido". "No se ha dado ninguna explicación de esa renuncia. Y no se entiende bien que se hiciera si realmente se defendía que se trataba de una licitación limpia y con todos los requisitos y garantías del procedimiento por el que regía", expone el tribunal.
Ante los indicios, la Sala "llega a la convicción de que la renuncia se produce en evitación de males mayores y graves complicaciones, optándose por esa solución como mal menor con el fin de diluir su responsabilidad en los hechos".
Por tanto, atendiendo al carácter único de la infracción, el mercado afectado y la naturaleza de los perjuicios y teniendo en cuenta el "elemento disuasorio" de la sanción, la sala considera adecuada la multa de 16.801,7 euros ya impuesta.
Para la sala, "sin duda el reproche sancionador en este expediente debe ser efectivamente disuasorio, si bien el principio de proporcionalidad exige que la sanción no se sitúe en el tramo superior de la escala, y que los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer en la fase de determinación de las sanciones ha de atender a la conducta singular de la empresa".
