Después de asegurar que sus servicios siguieron de cerca el asunto con el fin de detectar posibles efectos restrictivos en el resultado de la operación, la Comisión Europea considera que un ataque virulento -por escrito y de palabra- desde el Gobierno y sus miembros, a una empresa como Ferrovial, que decide iniciar un proceso de fusión transfronteriza intracomunitaria, trasladando su domicilio social a otro Estado miembro de la UE (Países Bajos), no constituye infracción alguna del Derecho de la Unión Europea, incluidos los derechos a la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales; consagrados, respectivamente, en los artículos 49, 56 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), ni una injerencia arbitraria en la libertad de empresa, reconocida por el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
Deben recordarse los furibundos ataques por parte de miembros del Gobierno y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (se trata de una "empresa pirata"; que engaña; que debe devolver subvenciones, ayudas de los ERTE y créditos ICO recibidos en los últimos 10 años. Un ministro llegó a decir, desde Washington que había que retirar a la compañía los beneficios fiscales; etcétera, etcétera).
Pero lo más inquietante de todo fue la carta oficial que todo un secretario de Estado de Economía remitió a la compañía, actuando sin competencias sobre la materia (tributaria) y sin sujetarse a ningún procedimiento administrativo reglado, advirtiéndola de que no veía motivos económicos para su traslado a Países Bajos, a escasas horas de la Junta de Accionistas que debía decidir sobre la cuestión: "… Esta conclusión cuestiona la motivación económica del proyecto de fusión transfronteriza anunciado el pasado 28 de febrero… Lo que le comunico a los efectos oportunos y, en particular, con el fin de poder informar adecuadamente a su Junta General sobre las distintas opciones en este ámbito, así como sobre sus posibles riesgos o contingencias". De todos es conocido que "la motivación económica" del proyecto es un concepto que en esta materia se refiere al régimen tributario aplicable. Hay que recordar que la Comisión Europea, en sus Informes sobre el Estado de Derecho recuerda que "en un Estado de Derecho, todos los poderes públicos actúan siempre dentro de los límites fijados por la ley… El Estado de Derecho engloba los principios de… seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo…".
El secretario de Estado es una autoridad pública, que de forma arbitraria y sin tener competencia en la materia (tributaria), sin actuar en tiempo y forma y fuera de los procedimientos (tributarios) legalmente establecidos, se dirige a la compañía en los referidos términos; resultando evidente que la finalidad de la carta era claramente disuasoria y podría, al menos potencialmente, obstaculizar la operación o reducir su atractivo (por ello instaba a que se comunicara el asunto a los accionistas de la compañía).
Por tanto, debería parecer claro que en virtud del Tratado, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y de la plena vigencia de las libertades comunitarias (especialmente las de establecimiento y circulación de capitales), los Estados miembros tienen un deber de abstención en relación a los procesos generados al respecto por las sociedades mercantiles –como es el caso de Ferrovial-, debiendo respetar su libre desarrollo; pudiendo –exclusivamente- intervenir en dichos procesos en los momentos y en las condiciones establecidas en la legislación vigente. Por ejemplo, en materia tributaria, los procedimientos reglados que se deben iniciar en los tiempos establecidos en la norma y por los organismos señalados en la misma.
Sin embargo, la Comisión Europea ha decidido que el virulento ataque contra Ferrovial no infringe el Derecho de la UE, al entender que se trata de "la conducta de cargos públicos concretos y no a una decisión estatal que se base en el Derecho nacional (sic)…", siendo "declaraciones a título particular (sic) en las que, por ejemplo, se califica a la operación de "impresentable", "contraria a los intereses de España" o "traición" a España".
Se llevó a término
Según la Comisión, la operación "…se llevó a término sin ninguna objeción de dicho Gobierno. Asimismo, observamos que la resolución de los accionistas por la que se aprobó la operación fue adoptada con posterioridad a la realización de las declaraciones y al envío del citado escrito. Tal circunstancia demuestra que, en el asunto que nos ocupa, las declaraciones no disuadieron a los inversores y, en cualquier caso, no tuvieron ningún efecto en la culminación de la operación. Dado que las declaraciones públicas en cuestión no obstaculizaron de manera alguna, ni siquiera potencialmente, el desarrollo de la operación ni impidieron al grupo Ferrovial trasladar su sede a los Países Bajos, los servicios de la Comisión no han detectado ninguna infracción del Derecho de la Unión".
Debe recordarse que cada día es más cuestionado el poder discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción del Derecho de la UE, existiendo documentos del Parlamento Europeo que consideran que la actuación de la Comisión está cada vez más politizada y que dicho poder discrecional puede requerir límites mediante el control político. Recientemente, miembros del Servicio Jurídico de la Comisión han advertido del riesgo de un uso inadecuado de la facultad discrecional de la Comisión en este ámbito.
Si trasladamos lo anterior al tema de la ley de amnistía, no debe confiarse en demasía en el actuar de la Comisión al respecto, pues no es seguro que abra un procedimiento de infracción -dada la politización de este instrumento- y termine demandando al legislador español ante el Tribunal de Justicia; siendo la vía más adecuada y efectiva el acceso directo al Tribunal de la UE mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial por los órganos jurisdiccionales españoles.
Isaac Ibáñez es abogado
