“Ojala te toque vivir tiempos interesantes”, dice la maldición china. Resulta cuando menos sorprendente que un asunto que parecía dormir el sueño de los justos recobre de repente la máxima atención. Por supuesto, el hecho de que la noticia aparezca en portada de una revista del corazón; que la protagonista sea una famosa como Ana Obregón; que esta no sea precisamente el prototipo de progresista woke; que además tenga 68 años; que para mayor INRI saliera del hospital en silla de ruedas –aunque sea norma protocolaria- como si ella misma hubiera parido al bebé; o que haya perdido su único hijo y hasta se presuponga que el bebé proceda del material biológico de aquel, no ha ayudado a que el hecho pasara inadvertido.

Al contrario, todo ello ha producido la polarización política más intensa, al punto de que por unos es considerada directamente “violencia contra la mujer” mientras que a otros les parece el libre ejercicio de la autonomía personal o el juego legítimo del mercado.

Por supuesto, por las diversas posturas se esgrimen argumentos muy dignos de consideración y apelaciones nada menos que a la dignidad, la libertad, el mercado, la violencia contra la mujer, el deseo de paternidad, la biología, el Derecho Internacional Privado y el Público, la mercantilización de derechos sensibles, el estado civil y, por supuesto, y en lugar preferente, el interés del bebé. Pero lo interesante del asunto es que, de repente, todo el mundo lo tiene clarísimo y muestra unas posturas inalterables y monolíticas en un sentido, cuando hace no mucho mantenían la contraria o tenían dudas.

Las posturas que entienden que la gestación subrogada es violencia contra la mujer perfectamente podrían haber defendido lo contrario, poniendo el consentimiento en el centro de la legislación

Es más, con los mismos argumentos que usan habitualmente podría defenderse perfectamente la posición opuesta. Por ejemplo, las posturas que entienden que la gestación subrogada es violencia contra la mujer perfectamente podrían haber defendido lo contrario, poniendo el consentimiento en el centro de la legislación, como hacen en la eutanasia o en la ley si es sí; y otros que, por ejemplo, se oponen al aborto, quizá podrían defender que hay determinadas cuestiones que no deben estar en el comercio.

Y es que hay determinados problemas que tienen difícil solución política, como el sanitario, el climático y otros. En 1973, Rittel y Webber describen los llamados problemas retorcidos, que son aquellos en los que:

(1)   no hay una solución obvia;

(2) muchos individuos y organizaciones están necesariamente involucrados;

(3)  hay desacuerdo entre las partes interesadas;

y (4) la solución requiere cambios de comportamiento de ciertos actores.

Una clase especial de problemas son los comprendidos en las llamadas políticas de moralidad, que son aquellas que se basan en algún conflicto sobre principios, como los que involucran decisiones sobre cuándo empieza o termina la vida de una persona o sobre si actividades como el juego, el consumo de drogas o la prostitución son malos en sí. La regulación de estos conflictos de valores implica en cierta medida decisiones sobre lo que es “bueno” o “malo” y precisamente por ello se suelen resolver en normas penales o prohibicionistas aunque, al mismo tiempo, es muy posible que sean ambiguas y abiertas, generando cierta discrecionalidad para las autoridades que han de aplicarlas. Eso sí, en todo caso favorecen una alta relevancia política de la cuestión y, por tanto, un manejo partidista y electoral, que es muy probablemente lo que está ahora ocurriendo.

Es lo que tiene la pérdida de valores y la exaltación del consentimiento como único criterio relevante: que queremos hacer de la ideología Moral y de esta Derecho.

Si unimos problemas retorcidos y problemas de moralidad difícilmente encontraremos una solución política fácil, máxime en un tiempo en que la desaparición o mengua de metarrelatos sólidos, religiones y códigos de conducta nos lleva a que sea la ley el único baremo de todo, produciendo una confusión entre Moral y Derecho más propia de los tiempos de la unidad de la Iglesia y el Estado que de un país democrático avanzado. Pero es lo que tiene la pérdida de valores y la exaltación del consentimiento como único criterio relevante: que queremos hacer de la ideología Moral y de esta Derecho.

El caso de Ana Obregón no es quizá el paradigma que deba incitar a una adecuada regulación de la maternidad subrogada

Si a ello se le une un caso mediático, peor vamos porque, como decía el juez americano Oliver Wendell Holmes, los casos difíciles crean mal derecho, al no basarse “en su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino en algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio”. Desde luego, el caso de Ana Obregón no es quizá el paradigma que deba incitar a una adecuada regulación de la maternidad subrogada, pues cabe pensar en otros muchos en los que las connotaciones sean menos llamativas y que puedan responder a necesidades y circunstancias atendibles o, si se quiere, más atendibles que las del presente. Y de hecho, unos cuantos famosos, de uno y otro sexo o del mismo, han presentado en sociedad a sus hijos sin mayor contestación.

A mí, personalmente, no se me caen los anillos con la norma prohibitiva actualmente vigente en España: creo que hay otros modos de solucionar las necesidades que la maternidad subrogada viene a resolver, y con más beneficios sociales e individuales y menos coste, como la adopción. Pero con eso no se resuelven todos los flecos, porque el Derecho, a diferencia de la Filosofía, debe atender a la situación concreta y no sólo a los principios, y nuestro Derecho no es el único en el mundo. Así, ¿qué hacemos con los que lo hacen en otro país y luego quieren inscribir al hijo en el registro civil español? Ese, en el fondo, es el problema, porque incumbe a una persona recién nacida ya existente cuyo no reconocimiento le generará graves inconvenientes sin tener ninguna culpa.

Es ahí quizá donde deberían darse criterios legales y requisitos claros, y en este momento no los tenemos pues las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y 18 de febrero de 2019 han permitido la inscripción cuando se realiza a través de una resolución judicial extranjera, pero las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 y 31 de marzo de 2022 impiden esa inscripción por considerarla contraria al orden público español al entender que se mercantilizan las funciones reproductivas, sólo al alcance de personas ricas, y, al contrario, se aprovecha la necesidad de las personas vulnerables.

Es aquí donde deberíamos esforzarnos en determinar qué casos serían admisibles y cuáles no, en función de si hay relación biológica, la capacidad de cuidar al recién nacido, el consentimiento de la madre gestante u otros que se consideraran relevantes.

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