Los fiscalistas estamos acostumbrados a jugar al Lince con el Boletín Oficial del Estado. Para el que no sepa nada acerca de este conocido juego, se trata de un pasatiempo ideal para practicar con críos pequeños, pues fomenta su agudeza visual y es ciertamente divertido, lo que logra sacarlos por un rato de las habituales pantallas tecnológicas con las que conviven.

Lo dicho, a pesar del mandato, puramente voluntarista, de la Ley General Tributaria en el sentido de que toda ley que regule una materia tributaria ha de indicarlo en su título, lo cierto es que se publican multitudes de normas que modifican el orbe tributario sin que se efectúe mención alguna de ello.

Esa felina habilidad adquirida a golpe de lectura de BOE no ha impedido que me hayan tenido que advertir de que la Ley 4/2023, de 28 de febrero, popularmente conocida como Ley Trans, ha incluido en su disposición final cuarta una leve reforma en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la línea con otras reformas similares que se han llevado a cabo en este mismo texto normativo respecto a todos los órdenes jurisdiccionales.

En efecto, la polémica norma que facilita el cambio de sexo urbi et orbi ha introducido dos modificaciones en la ley procesal contencioso-administrativa. La primera de ellas, incluyendo una nueva letra j) -lástima que la "g" ya estuviera cogida- en el apartado 1 del artículo 19, que regula la legitimación para la interposición de recursos en dicho orden procesal. La segunda da nueva redacción al apartado 7 del artículo 80 de dicho texto normativo, incluyendo una peculiar regla probatoria que parece travestir el principio de presunción de inocencia "en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales".

Respecto de esta última reforma, su lectura facilita la interpretación de que se trata de la típica norma "anuncio" o norma "populista", carente de novedad, inútil, redactada únicamente con el objetivo de hacer creer al ciudadano que se está llevando a cabo una reforma que resulta, en el fondo, falaz o irreal.

Me explico: el apartado introducido aparenta ser un trascendental cambio en la posición probatoria de las partes, en caso de procedimientos en los que se alegue alguna de las concretas circunstancias antes indicadas, traspasando la carga de la prueba a la parte demandada. Sin embargo, para que se produzca la circunstancia de que sea ésta la que deba aportar "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", se requiere previamente que la parte demandante "aporte indicios fundados" sobre la existencia de esa situación discriminatoria.

Con este redactado, se da un giro de 360 grados a la situación procesal probatoria de modo que, en el fondo, se vuelve a la situación inicial y genérica en materia de prueba en la cual, en buena lógica con la presunción de inocencia, tendrá que ser quien alegue una actuación discriminatoria el que aporte las pruebas (como mínimo indiciarias) de ello.

Una norma innecesaria, creada con el exclusivo ánimo de contentar al sector electoral que jalea este tipo de medidas sectoriales y asaz sectarias.

Es más llamativa y eficaz, sin embargo, la primera de las modificaciones antes citada en la ley de la jurisdicción, introduciendo la legitimación "para la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, además de las personas afectadas y siempre que cuenten con su autorización expresa" no sólo a las asociaciones que legítimamente defiendan los intereses de esas personas afectadas por situaciones discriminatorias sino, también, a los partidos políticos.

Esta norma, a mi parecer, rompe las tradicionales reglas de legitimación en el orden contencioso-administrativo, que se fundamentan en la cercanía de la persona demandante con la actuación administrativa objeto de cada concreta litis. Además, resulta contraria a la secular jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo un evidente y concreto interés legítimo a los partidos políticos para iniciar actuaciones en esta sede jurisdiccional. En este sentido, merece la pena recordar que el Alto Tribunal ha considerado que este orden jurisdiccional la acción popular no tiene fuerza expansiva, sino que ha de interpretarse restrictivamente para los supuestos expresamente contemplados por la ley (STS 22.4.2002, recurso 3799/1997).

El Cupo Vasco resulta jurídicamente inexpugnable tanto para partidos como para particulares"

Es más, la aprobación de esta regla de ampliación de los sujetos legitimados en el ámbito contencioso- administrativo en materia "trans" o sexual, coincide prácticamente en el tiempo con la renovación de una actuación administrativa que, desgraciadamente, y aunque afecta directamente al bolsillo de todos los ciudadanos, resulta inimpugnable tanto para ellos particularmente como para los partidos políticos que los representan.

Me refiero a la reciente renovación del Cupo Vasco y Navarro que, a pesar de haber sido considerado como un acto con elementos reglados, teóricamente impugnable en vía contencioso-administrativa de conformidad con el artículo 1.3 de la ley jurisdiccional, al no tratarse de un acto político, resulta un acuerdo de imposible discusión en esta sede al no existir ningún sujeto al que pueda considerarse interesado y, por ende, legitimado para proceder a presentar un recurso contencioso-administrativo.

En efecto, a esa conclusión llegó -con cierta renuencia- la Audiencia Nacional en su sentencia de 22 de enero de 2015, en la que declara la inadmisión del recurso planteado por un partido político frente a una resolución administrativa derivada de la negociación del Cupo, al considerar que existe "contundente" jurisprudencia del Tribunal Supremo "la cual habremos de aplicar" (sic) y entender que la posición de los partidos resulta "un interés excesivamente lejano y nada recognoscible que engloba una mera defensa de la legalidad".

Exención al País Vasco de pagar las pensiones

Pues bien, parece ser que, en la reciente renovación del Cupo, los representantes gubernamentales han entregado una relevante dádiva de aproximadamente 2000 millones de euros anuales a los territorios históricos, al no computar el importante gasto por pensiones que se generará en esas zonas de España y que, por lo visto, asumirá "papá Estado", es decir, el resto de ciudadanos españoles.

Resulta frustrante que semejante actuación administrativa, que por mucho carácter político que se le quiera dar se concreta en actos discrecionales susceptibles de recurso en el orden contencioso-administrativo, no pueda ser impugnada por nadie, ni por partidos políticos ni por particulares, a consecuencia de la aquilatada jurisprudencia que exige ese interés legítimo claramente recognoscible, impropio de los particulares y de sus representantes políticos.

A esta frustración se le une la paradoja de que esos mismos partidos políticos sí que van a poder, contra toda lógica, defender intereses tan difusos como los de determinados colectivos que, por motivos estrictamente ideológicos, se encuentran amparados por la ley que venimos comentando, lacerando así el principio de igualdad y la arquitectura de este orden jurisdiccional.

Esaú Alarcón es profesor de Derecho Tributario en la Universidad Abat Oliba y socio en Gibernau

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