El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es ya, no sólo de facto, sino también de iure la última instancia para la protección de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico español. Así ocurre desde que se aprobaron las Leyes Orgánicas 7/2015 y 41/2015 que permiten la revisión de sentencias firmes de tribunales españoles cuando el TEDH haya declarado que las mismas se dictaron violando el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). O así que creíamos que ocurría hasta constatar, con sorpresa, el auto del Tribunal Supremo negando la revisión del fallo en el caso Atristain.
El TEDH, con sede en Estrasburgo (que no debe confundirse con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo) lo normal es que juzgue casos concretos y decida si, en un acto concreto, el Estado parte en el CEDH ha violado o no los derechos reconocidos en este Convenio. Ahora bien, en ocasiones el TEDH opera como una especie de “Tribunal Constitucional” pues juzga si lo que es conforme con el (CEDH) es una ley y no sólo una aplicación inconcreta de una ley. De ahí que, cuando existen violaciones que son fruto de un “problema estructural” que puede dar lugar a múltiples demandas por violación de un determinado derecho reconocido en el CEDH el TEDH puede iniciar un “procedimiento piloto” que da lugar a una “sentencia piloto” mediante la que puede resolver no sólo que se ha violado un determinado derecho en un caso concreto, sino que se requiera al Estado para introducir un cambio normativo que ponga fin al resto de violaciones producidas en casos similares. Estos “procedimientos piloto” son una forma de llevar a cabo un control “abstracto” (enjuiciamiento de normas generales) que se aproxima al control de constitucionalidad de las leyes.
El problema del “caso Atristain” tiene su origen en la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, que dio una nueva redacción al artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) estableciendo que los investigados en delitos de terrorismo y sometidos a “detención incomunicada” no podrán ser asistidos por un abogado de libre elección, sino sólo por un abogado de oficio. Frente a este precepto la Audiencia Territorial de Navarra interpuso una cuestión de inconstitucionalidad el 3 de abril de 1984 por considerar que violaba el artículo 17.3 de la Constitución (“Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”). El Tribunal Constitucional, en una sentencia 196/1987, de 11 de diciembre, resolvió por 7 votos a 5 que ese precepto era constitucional. Esta doctrina fue reiterada un año después en su sentencia 46/1988, de 21 de marzo (caso Zabalegui), ya sin votos particulares. A nuestro entender el Tribunal Constitucional mezcló dos cosas diferentes: la posible constitucionalidad de la “detención incomunicada” y el hecho de que durante la misma se pueda tomar declaración al detenido incomunicado con la asistencia de un abogado que no fuera elegido por él. Al discutir la cuestión de “si la incomunicación de un detenido justifica que se le prive de ese derecho de libre elección” el TC contestó que “la imposición de Abogado de oficio se revela como una medida más de las que el legislador, dentro de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada, establece al objeto de reforzar el secreto de las investigaciones criminales”. Un gran error del TC: confundir privar del derecho a la libre elección de abogado durante la detención incomunicada con la imposición de un abogado de oficio durante la detención incomunicada. Un gran error que, ahora, se paga.
Estas consideraciones previas, que pueden resultar algo farragosas para el público no especializado en asuntos jurídicos, son necesarias para examinar si la sentencia del TEDH en el “caso Atristain” fue correcta, si la invocación hecha de la sentencia del TEDH en el caso Atristain es pertinente para justificar la absolución del llamado “Gadafi” por la Audiencia Nacional y si resulta acertado el auto del Tribunal Supremo negando la revisión del fallo en el caso Atristain.
En el asunto de Xabier Atristain Gorosabel los hechos remontan al año 2010, cuando tras ser detenido en Francia y extraditado a España, la Audiencia Nacional ordenó el 29 de septiembre del 2010 su detención incomunicada, con el fin de proteger la investigación, asignando al etarra Atristain (posteriormente condenado a 17 años por pertenencia a banda terrorista y posesión de explosivos) un "abogado de oficio", con el que el detenido no pudo hablar, impidiéndole además reunirse con ningún otro asesor legal (Parágrafos 10-12 de la sentencia). Su detención fue además prolongada tras un registro en su casa, durante el cual se descubrió información sobre pruebas con explosivos e información sobre pruebas con explosivos en discos de ordenador. Tras estos hechos firmó una declaración en donde se señalaba el escondite de su casa en donde había armas, balas y varios USB con normas para entrenarse en actos terroristas, así como matriculaciones falsas. Por todo ello fue condenado por la Audiencia Nacional en 2013 por pertenencia a banda terrorista y posesión de explosivos.
Recurrida esta decisión al TEDH, invocando la existencia de indefensión, la Sala Tercera del Tribunal dictó el 18 de enero de 2022 una importante sentencia en la que los jueces reconocen que si bien la "detención incomunicada" era “legal”, pues esta se llevó a cabo de acuerdo con la ley, se había llevado a cabo de una manera demasiado general, sin tomar en consideración las circunstancias particulares del caso, como las quejas del acusado según las cuales no había podido consultar a un letrado, ni se entiende que el Tribunal español no haya justificado las razones por las que se actuó así. Para el Tribunal de Estrasburgo esto minó la validez de los procedimientos criminales. Es más tampoco después se tomaron medidas reparadoras durante el juicio con el fin de evitar que se perjudicara de una manera irreparable el derecho de una defensa justa del acusado, ya que el derecho a un juicio justo hay que aplicarlo desde el inicio de la investigación y no solo durante el proceso. Por eso, los jueces de Estrasburgo no dudan en afirmar rotundamente que "...los jueces (españoles) no proporcionaron justificación alguna sobre la necesidad de dicha restricción ni dieron ningún motivo al respecto" (Par. 59) Esto es crucial para el Tribunal, ya que el hecho de que no se atendiera las quejas del acusado, según las cuales no había podido consultar a un letrado de su elección, constituye para el TEDH una especie de hecatombe para el acusado, al menoscabar el principio esencial según el cual "el derecho de un acusado a comunicarse con su abogado sin la presencia de un tercero forma parte de los requisitos básicos de un juicio justo" (Par.50). Todo este entramado procesal es lo que proporciona el buen funcionamiento de lo que el TEDH denomina "equidad del procedimiento"(Pars.52 y sgs).
Todos estos argumentos, el Tribunal de Estrasburgo lo plasma de una manera clara y meridiana en el párrafo 60 de la sentencia, al decir los siguiente: "En conclusión, se restringió el derecho del demandante a acceder a un abogado de su elección en la fase de instrucción, sin que existieran motivos pertinentes y suficientes para dicha restricción, que no se basó en una valoración individualizada de las circunstancias particulares del caso al adoptar la decisión judicial al mantener el demandante incomunicado, y que, como tales, fueron de carácter general y obligatorio". Todo esto traería consigo "que se socavó la equidad del proceso penal posterior en la medida en que se admitió como prueba la declaración inicial incriminatoria del demandante" (Par.72, subrayado nuestro).
Ciertamente se puede reprochar al TEDH que de su argumentación se deduzca que esa medida aplicada a Aristrain sólo era una posibilidad dentro del margen de actuación del juez, y no, como reconoció el TC, una “imposición” de la ley (el artículo 527 de la LECRIM). Es decir, no estamos ante una decisión “ilegal” de un juez, sino ante una actuación judicial aplicando la ley, como impone la Constitución a los jueces.
Y aquí es donde se plantean los problemas. En primer lugar, es procedente recordar que el artículo 527 LECRIM (que es el que aplicaron al etarra Atristain) fue reformado mediante la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, para decir que la privación del derecho a elegir abogado debía estar justificada por el juez en cada caso. Esta reforma sólo se entiende si se considera que la normativa anterior no era suficiente respetuosa del derecho de defensa, a pesar de lo que dijo, con poca fortuna, el TC.
En segundo lugar, creemos que también la decisión del TEDH puede ser criticable. El TEDH debió haber constatado que el problema examinado en el caso Atristain no era fruto de una decisión arbitraria de la Guardia Civil, ni del juez, sino que era una aplicación rigurosa de una ley que había sido declarada constitucional. En consecuencia, parecía claro que era un problema “estructural”, lo que, en rigor, debía haber llevado al TEDH a tramitar la demanda de Atristain según el “procedimiento piloto”. A nuestro juicio, esto hubiera sido lo correcto. Al no tramitar la demanda de Atristain por el “procedimiento piloto”, la sentencia de Atristain tiene sólo efectos para él. Y ello origina las dudas que se han suscitado sobre el caso “Gadafi” y las dudas que existen respecto a otras condenas firmes.
Como consecuencia de la sentencia europea en el caso Atristain la Audiencia Nacional ha absuelto el 11 de mayo de 2022 a de Juan Carlos Iglesias Chouza (alias “Gadafi”), acusado del asesinato de un ex-guardia civil en Bilbao el 31 de enero de 1991 y que también fue sometido al régimen de detención incomunicada. Siguiendo la doctrina del caso Atristein, la Audiencia Nacional ha señalado que no aparecen recogidos suficientes elementos en las actuaciones en torno a las condiciones en que se prestaron las declaraciones sumariales ni del régimen de garantías que las acompañaron. Además, señala que escasean las explicaciones en torno a muchas medidas adoptadas para poder apreciar realmente las condiciones en que fueron prestadas ciertas declaraciones. La Audiencia Nacional no sólo absuelve por entender que son ilícitas las pruebas obtenidas a raíz de las declaraciones efectuadas ante un abogado que no fue de libre elección, sino porque considera que las otras pruebas del caso no son suficientes, pero que esto sea así o no, es algo que se sale del tema de este artículo y entra en el terreno de la valoración de la prueba, no propiamente en el de la violación o no del CEDH.
Sin embargo, cual es nuestra sorpresa, al ver que el Tribunal Supremo se ha negado a revisar la sentencia firme condenatoria de Atristain, a pesar de que el TEDH afirma que fue fruto de un proceso penal en el que se socavó la equidad como resultado de la violación del derecho a gozar de un abogado de libre elección durante la detención. Argumentar que fue condenado también por otras pruebas parece poco razonable pues precisamente porque el “proceso penal” no tuvo “equidad” lo correcto es revisar el caso para depurar las pruebas que están viciadas por la violación del derecho a la libre elección de abogado en la detención de las que no están viciadas por esa violación. Si realmente hay esas pruebas no viciadas no se entiende por qué no se puede volver a celebrar un proceso con todas las garantías, es decir, donde haya “equidad”. Pocas dudas hay de que la decisión, creemos equivocada, del Tribunal Supremo será recurrida en amparo y que si este no es admitido y estimado habrá una nueva condena del TEDH.
Concluyamos con varias afirmaciones. El artículo 527 de la LECRIM que se aplicó en estos casos se modificó en 2015 por no considerarse suficientemente garantista. La sentencia del TEDH en el caso Atristain no se ha dictado en un “procedimiento piloto” y por ello no resulta automáticamente aplicable a los demás casos en los que se aplicó el artículo 527 LECRIM antes de 2015. El caso resuelto por la Audiencia Nacional sobre “Gadafi” no hace sino aplicar una interpretación ya establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que debiera haber sido la interpretación del Tribunal Constitucional. Al no haberse dictado la sentencia del TEDH en un “procedimiento piloto” no parece justificable el recurso de revisión para sentencias firmes dictadas por los tribunales españoles tras la aplicación al caso del artículo 527 LECRIM en su redacción anterior a 2015. Pero en el caso Atristain el TEDH ha sido claro al determinar que la violación declarada ha “socavado” la “equidad” del “proceso penal posterior” a la detención por lo que parece claro que la condena debe ser objeto de una revisión para juzgar el caso con todas las garantías.
Romualdo Bermejo García - Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de León
Carlos Ruiz Miguel - Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela
