Sentencia histórica para el capital riesgo en España. El fondo CVC Capital Partners, socio de Naturgy y LaLiga, ha conseguido doblarle el pulso a Hacienda ante el Tribunal Supremo en una de las resoluciones sobre el frente entre las partes. El enfrentamiento tiene su raíz en la inspección de la Agencia Tributaria (AEAT) que derivó en una inédita sanción de 355 millones para el private equity -la mayor de la historia- y una denuncia penal contra el fondo y su cabeza en España, Javier de Jaime, que investiga la Fiscalía.

En una sentencia demoledora para el Fisco, el Alto Tribunal establece que ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución de tutela judicial efectiva por realizar un interrogatorio no previsto a los empleados en la entrada y registro, lo que supone la nulidad de estas actuaciones. Cuenta con un voto particular concurrente del magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, que considera que también se ha infringido el artículo 18 sobre la inviolabilidad del domicilio.

Se trata en definitiva del mayor expediente de Hacienda contra un fondo de capital riesgo, y que puso el foco en las tributaciones del private equity entre 2016 y 2018: en este último lapso, De Jaime lideró la venta por CVC del grupo de hospitales Quirón al alemán Fresenius por 5.760 millones de euros, que supusieron plusvalías para el fondo por alrededor de 2.600 millones. Tras su inspección, Hacienda le ha reclamado al menos 270 millones de euros sin contar intereses y sanciones -que totalizarían unos 355 millones-, al tiempo que ha abierto un proceso penal apuntando contra Javier de Jaime por, supuestamente, ocultar información para evadir impuestos ante la Fiscalía, extremo que el Ministerio Público está estudiando.

CVC se ha opuesto al expediente de Hacienda denunciando irregularidades en el procedimiento de inspección por parte de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que tuvo lugar entre el 19 y el 20 de octubre de 2021. Tanto en la primera instancia como en superiores los tribunales venían dando la razón a Hacienda. No así el Supremo, que ha considerado probados importantes errores de la Agencia Tributaria en la investigación al fondo.

En concreto, los relativos al hecho de que los inspectores acabaran interrogando a empleados del fondo, en concreto, individualmente a los directivos y empleados sobre las actividades de esta y sobre su trabajo, dentro de una inspección que en principio se iba a circunscribir, según estipulaba un auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, "al examen de libros y registros de contabilidad, de información en soporte informático, así como de archivos físicos de contratos, facturas, recibos, correspondencia y otra documentación con relevancia tributaria".

El Supremo ha estimado así los argumentos del fondo que actualmente cotiza en la bolsa de Ámsterdam contra una resolución previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que había avalado que los interrogatorios de los funcionarios de Hacienda en las oficinas del fondo no violaban el domicilio puesto que podían realizarse tanto dentro como fuera y formaban parte de una entrada "debidamente autorizada" por un auto judicial del 15 de octubre de 2021.

"Es importante señalar dos datos que las partes no discuten, ni las sentencias de primera instancia y de apelación ponen en entredicho: primero, el auto que autorizó la entrada y registro en domicilio no contemplaba la realización de ningún interrogatorio; y segundo, la Administración tributaria no previno a la entidad mercantil inspeccionada ni a sus directivos y empleados de que estos serían interrogados", razona la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo en una resolución del pasado 2 de julio.

Las posiciones de CVC y Hacienda

La defensa de CVC, de la que se encarga Garrigues, hizo hincapié en que Hacienda habría infringido "el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin indefensión" toda vez que "se hizo acopio de material probatorio en condiciones irregulares, eludiendo el modo normal de tomar declaración o hacer interrogatorios; y dado que dicho material probatorio puede luego tener relevancia a efectos de la imposición de sanciones tributarias -o incluso en un proceso penal, desde el momento en que en este caso el procedimiento de inspección concluyó con una liquidación vinculada a delito-, las garantías de defensa inherentes al posterior proceso contencioso-administrativo o penal han quedado de antemano cercenadas, vulnerándose así el artículo 24 de la Constitución".

Por contra, para la Abogacía del Estado, la "sola consideración" de que "la entrada en el domicilio de la mercantil inspeccionada había sido autorizada por el juez" bastaría para desarticular la defensa de CVC, añadiendo que el Reglamento General de Gestión e Inspección Tributaria faculta al personal para "recabar información de los trabajadores o empleados sobre cuestiones relativas a las actividades en que participen" y que los interrogatorios serían actuaciones que no requieren de autorización judicial. La Fiscalía ha defendido tesis similares, haciendo hincapié en los deberes de los obligados tributarios. Así lo ven también inspectores de Hacienda, que advierten de que los empleados son libres de hablar o de no hacerlo.

Francisco de la Torre, inspector de Hacienda y autor de Y esto, ¿quién lo paga? Economía para adultos (Debate, Penguin Random House), apunta, a título personal, que es necesario que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre este asunto, especialmente sobre la intervención de comunicaciones, para poner al día su doctrina. Asimismo, cree que el legislador debe regularlo preferiblemente en ley orgánica.

Alejandro Miguélez, of counsel de Andersen, señala, a título personal, que "de la lectura de la sentencia no queda claro si el domicilio donde se practicó el registro tenía o no protección constitucional. De así ser, creo que se hubiera podido plantear también la ilicitud de la autorización judicial, pues la Ley General Tributaria es inidónea e inepta para desarrollar un derecho fundamental por no ser Ley Orgánica (artículo 81.1 de la Constitución), como el Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones (la sentencia "La Montillana· es un buen ejemplo de ello). En este sentido es ilustrativo cuando se afirma: "El artículo 18 de la Constitución también rige cuando se quiere entrar en domicilio para finalidades distintas de efectuar un registro".

Los argumentos del Supremo

"La toma de declaración o la realización de interrogatorios no es algo que necesite de autorización judicial", coincide en considerar el Tribunal Supremo, que no cree que se haya infringido el derecho a la inviolabilidad del domicilio que regula el artículo 18 ya que la entrada sí estaba autorizada.

Además, el Supremo admite que está "claro que los funcionarios que realizan un registro domiciliario pueden hablar con quienes se encuentran en ese lugar, entre otras razones porque pueden necesitar su auxilio para realizar correctamente las operaciones oportunas (abrir ordenadores, localizar archivos, etc.)".

"El verdadero problema en situaciones como la aquí examinada no es si cualquier comunicación oral no contemplada en el auto de autorización vicia el registro domiciliario, sino si por sus características esa comunicación oral debilita las posibilidades de defensa del obligado tributario sometido a la inspección".

En esa línea, el fallo apunta que "el modo de operar de la Administración tributaria en el presente caso constituye una actuación sorpresiva, cuyo único objetivo imaginable es realizar el interrogatorio en una atmósfera intimidatoria y facilitar así la obtención de la información buscada; algo que debilita las posibilidades de defensa de quien está sometido a inspección tributaria".

"El interrogatorio de investigados o de testigos es una actuación diferente del registro domiciliario y, por ello mismo, no es jurídicamente aceptable concebirlo y practicarlo como una mera incidencia -por lo demás, eventual e imprevisible- de este último", afea el Supremo a Hacienda. Mezclar las dos cosas "difícilmente puede calificarse de ajustado a las exigencias de la proporcionalidad y la buena fe: es indudable que habría medios menos inquietantes y más leales de interrogar a los trabajadores de una empresa".

"La pauta prácticamente constante en el ordenamiento español es que el interrogatorio de personas -como investigados o como testigos- debe hacerse mediante citación y con el correspondiente preaviso, no mediante insidias ni asechanzas (...) "Si todo esto es vinculante para los jueces penales, para los jueces civiles y para las Administraciones públicas en general, la pregunta inevitable es por qué no debería regir para la Administración tributaria".

"No es ocioso en este punto recordar que la Administración tributaria, aun con sus especialidades, está sometida a los principios generales del Derecho Administrativo, tal como se desprende del art. 7 de la Ley General Tributaria. También lo está, más en general, a las garantías inherentes a cualquier Estado de Derecho digno de tal nombre".

"En fin, que la AEAT no juega en otra liga, ni tiene bulas ni patente de corso para hacer lo que le venga en gana. Esta sonora bofetada jurídica sin duda sigue resonando en la Real Casa de la Aduana y debería poner colorados a los responsables del Ministerio de Hacienda, de quienes depende la AEAT. Todos deberíamos acostumbrarnos a exigir con mayor rigor el cumplimiento de la normativa a quienes ostentan potestades públicas como el personal de la AEAT, pues es la otra cara de la moneda de sus amplísimas facultades", apunta Alejandro Miguélez.

Así las cosas, la sentencia concluye que "la Administración tributaria no tenía, dadas las características del presente caso, fundamento normativo para interrogar sin preaviso y con ocasión de un registro domiciliario a los directivos y empleados de la entidad mercantil inspeccionada" estableciendo "la nulidad de la actuación inspectora que ha sido objeto de controversia" para no poner en una posición "injustificadamente más débil" en los eventuales procesos contenciosos o penales que pudiera existir.

Efectos sobre la multa

A la hora de determinar si se anula la totalidad de la multa, debe analizarse que parte de ésta se debe a las actuaciones afectadas por la sentencia.

Esaú Alarcón, socio en Gibernau, considera que los términos de la sentencia son "demoledores: no se puede hacer una entrada y registro en un domicilio con un objetivo determinado, en este caso, revisar la contabilidad, y utilizar eso de forma premeditada para hacer un interrogatorio no previsto en la autorización de entrada; eso se convierte en una vía de hecho, es decir, una desviación de poder".

Las actuaciones "no es que sean anulables, es que son nulas de pleno derecho, los efectos de la nulidad son que se tienen por no hechas, todo lo que está en el trasfondo de esa inspección se va al cajón de los sueños. Esa nulidad debería determinar que las liquidaciones vinculadas a delito se anularan. En el procedimiento penal todas estas pruebas que se utilizaron en esa entrada y registro no van a valer".

En este sentido, Leopoldo Gandarias, socio de Koana Labs y profesor de Derecho Tributario en la UCM, señala que "debería conducir, por aplicación la regla de exclusión del artículo 11.1 de la LOPJ a que las pruebas obtenidas mediando esa infracción sean excluidas, sin que puedan ser valoradas, afectando en la extensión que proceda a las liquidaciones y sanciones en la medida en que hayan sido tomadas en consideración para su práctica".

Un millón de correos de CVC, en manos de Hacienda...y otros frentes

Gandarias ganó en octubre otro pleito a Hacienda en el Supremo por entrar en el ordenador personal de un contribuyente tras su negativa, en una sentencia que sentó jurisprudencia sobre dispositivos electrónicos.

El resuelto el 2 de julio es uno de los varios frentes que ha iniciado CVC contra Hacienda frente a la inspección que recibió. Otro de ellos, similar al que encabeza esta noticia, giraba en torno a la validez de las pruebas que obtuvo la Agencia Tributaria mediante la intervención de las comunicaciones del fondo y sus empleados. En este caso, el Supremo ha estimado los argumentos de la Agencia Tributaria por entender que esta había comunicado debidamente al juez que autorizó la entrada la citada intervención de las comunicaciones, por la que los inspectores se han quedado con un millón de correos de empleados de CVC.

El tercero de los recursos entre las partes, admitido por el Supremo el pasado 12 de junio, versa sobre la petición del private equity de trasladar el procedimiento, con derivadas ya penales, a la sede administrativa, donde los errores cometidos por Hacienda en cuanto a la ejecución de interrogatorios podrían tener especial impacto en el resultado final. En palabras de Esaú Alarcón, el Alto Tribunal ha asumido la necesidad de aclarar, a raíz del caso de CVC, "si cuando se envía un procedimiento de inspección a la vía penal, se debería poder recurrir el procedimiento inspector por defectos en el proceso".

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