El golpe que asesta Hacienda a los contribuyentes que han ganado pleitos a la Administración, que deben tributar por ellos en la Campaña de la Renta, tiene su reverso. La sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado enero que ha establecido que los intereses de demora tributan, y la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos que ha señalado in extremis que se aplica a la Campaña de la Renta, implican también que los ciudadanos que han perdido pueden deducírselos y hacerlo ya.
Así lo han destacado Félix Vega, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la UAM, y Jesús Cudero, magistrado del Tribunal Supremo en excedencia, en el Congreso Tributario de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), que se celebra entre este miércoles y este viernes en Toledo.
Alejandro Miguélez, coordinador del Grupo de Expertos en Derechos y Garantías de Aedaf, explica a Vozpópuli que los intereses de demora pueden imputarse como pérdida patrimonial en la base general ya que no se encuentran entre los supuestos que el artículo 33.5 de la Ley del IRPF sobre ganancias y pérdidas patrimoniales establece que no se computarán como pérdidas patrimoniales (se trata de las no justificadas, las debidas al consumo, las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades, las debidas a pérdidas en el juego obtenidas en el período impositivo que excedan de las ganancias obtenidas en el juego en el mismo período, las derivadas de las transmisiones de elementos patrimoniales cuando el transmitente vuelva a adquirirlos dentro del año siguiente a la fecha de dicha transmisión así como dos supuestos de transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios).
Miguélez entiende que rechazar lo contrario provocaría un injustificado trato entre los intereses cobrados y los pagados, si la AEAT rechazase deducir estos últimos.
Algunos asesores consultados por este periódico comparten esta interpretación pero no las tienen todas consigo respecto a si la Agencia Tributaria puede discutirla.
La aplicación de la sentencia del TS a la Campaña de la Renta la ha estipulado in extremis Hacienda. En una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT), publicada el 10 de abril, adapta la nueva doctrina del Supremo y la extiende a los gastos, que estipula que no son deducibles, lo que puede originar tributaciones confiscatorias.
La consulta, la V0238-23, establece que los intereses de demora antes no sujetos ahora tributan, y van a la Base Imponible General, es decir, en la práctica, al marginal del contribuyente.
La Campaña de la Renta -que empezó el 11 de abril y acaba el 30 de junio- ha arrancado así con este criterio clarificado, lo que se ha hecho con una celeridad inusual. Se trata de una doctrina que afecta a los contribuyentes que han ganado pleitos y recibido devoluciones en 2022 y como nuevo criterio a futuro.
Inseguridad
Dimitry Berberoff, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha citado entre los cambios de criterio destacados del TS el de los intereses de demora, y ha planteado en una mesa en el Congreso de Aedaf sobre este asunto que el actual sistema del recurso de casación "puede dar pie a más cambios de criterio que el anterior, lo que no es bueno, ya que hay que buscar estabilidad". Berberoff ha atribuido parte de este fenómenos a la propia rotación entre la sección de enjuiciamiento y la de admisión.
La Agencia Tributaria, en base a numerosas consultas de la Dirección General de Tributos, había considerado siempre que los intereses de demora que percibe un contribuyente como consecuencia de la devolución de un ingreso indebido debían tributar como ganancia patrimonial en la base del ahorro del IRPF.
El 3 de diciembre de 2020 (recurso 1651/2020), el Tribunal Supremo dictó sentencia en la que siete de los ocho magistrados que concurrieron, superando la doctrina administrativa aludida, declararon que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria a la hora de devolver ingresos indebidos al contribuyente no estaban sujetos al IRPF.
Desde entonces hasta ahora los intereses indemnizatorios quedaban exentos de tributación, dada su especial naturaleza compensatoria, indemnizatoria o reparadora del perjuicio económico causado tras el pago de una cantidad que en ningún momento tuvo que ser pagada por el contribuyente.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023 (recurso 2059/2020) ha dado un giro de 180 grados y fija una nueva doctrina declarando que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general, es decir, incrementando la base general del impuesto. De cinco magistrados, la sentencia ha contado con el voto particular de dos, por lo que es un criterio susceptible de revisión futura.
Esta doctrina perjudica a los contribuyentes que optaron por realizar el ingreso y no garantizar la deuda tributaria -habitualmente mediante un aval bancario- durante la tramitación de sus recursos y/o reclamaciones, con la confianza de una nula o reducida tributación en IRPF.
Un nuevo criterio que puede tener un efecto considerable en los pleitos que se preparan contra el impuesto a grandes fortunas, para los que algunos despachos están ofreciendo cobrar los intereses de demora.
El Informe Anual de la AEAT de 2021 muestra unos ingresos netos de 301 millones por intereses de demora, de los que 414 son los brutos y 113 lo que paga. Estos ingresos netos fueron de 449 millones en 2016, en una tendencia al alza que se vio operando desde 2012, con 430 millones.
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El TS, en un giro copernicano de su última y mas acertada doctrina se muestra plenamente de acuerdo con la postura de la administración, sin entrar en la inconstitucionalidad del Art. 33.1 de la Ley de Renta que el mismo planteó como posible. La postura administrativa ha partido siempre desde una premisa: Estudiar el asunto desde la Ley de Renta, que curiosamente no contempla a los debatidos intereses de demora en su art. 6, pero deciden que se deben entender tácitamente incluidos. Sin embargo jamás han estudiado el asunto desde el análisis previo de la naturaleza de estos mal llamados intereses de demora tributarios cuando los abona la administración al contribuyente en virtud de una sentencia judicial o un acto administrativo firme. No me voy a extender en toda la argumentación lógico-jurídica que conduce a determinar que su naturaleza es la de una indemnización pura y dura debida al daño ocasionado al contribuyente por el lucro cesante provocado al mismo al haberle hecho pagar unas cantidades que no eran conformes a derecho y de las que no pudo disponer para aplicarlas a su actividad o tenerlas en su patrimonio y obtener beneficios. El art. 1108 del Cc. dispone sobre la valoración de daños, que si no se ha pactado nada entre las partes, los mismos se valorarán aplicando al importe del principal el interés legal de demora. Como se puede ver es un valor (el del daño causado) que se calcula aplicando un interés, pero no se trata de un interés al no existir la posibilidad de una entrega voluntaria con carácter remuneratorio. Únase todo esto al art. 106 de la C.E. que obliga a la administración a indemnizar los daños causados con su actividad y repásese una sentencia del propio TC del año 93 donde se calificaban estos intereses como "exigencia material de la justicia" lo que nos lleva a incluirlos entre las exigencias esenciales del estado de derecho. Esperemos que el TC si entre a considerar su propias doctrina y ponga las cosas en su sitio , porque para el ciudadano medio resulta inasumible, y un insulto a su inteligencia, que una indemnización de cuantía igual al daño pueda suponer beneficio alguno. Solo existiría un beneficio cuando la indemnización superase al valor del daño, y en las indemnizaciones legales es algo excluido por principio. Luego se extrañan y se rasgan las vestiduras porque desde fuera tengan serias dudas de si sabemos lo que es, y que exige, un estado de derecho. Con cosas así demostramos que o no lo sabemos o no lo deseamos respetar. Si lo uno es malo, lo otro es peor.