La Justicia lo ha dejado claro. Si alguien se siente estafado por los swasp, ese producto financiero que liga su rentabilidad a la cotización en bolsa de determinadas empresas, mejor que acuda a la vía civil si quiere tener alguna oportunidad de éxito en su reclamación. De hecho, las seis empresas o particulares que en los últimos cuatro años se atrevieron a iniciar otro cauce jurídico, el penal, para denunciar supuestas irregularidades en la comercialización de swaps han visto como en todos los casos los magistrados rechazaban de plano sus pretensiones de sentar en el banquillo de los acusados a los responsables bancarios, según los datos de la base de jurisprudencia del CGPJ, el Cendoj, consultados por Vozpópuli. Por el contrario, la vía civil, donde en el mismo periodo se han presentado medio millar de reclamaciones, los tribunales sí han fallado a favor de los afectados en numerosas ocasiones.
En la mayoría de los autos de archivo, los magistrados apuntan que los afectados deben dirigir sus reclamaciones a la vía civil
El caso más reciente de una querella por este producto bancario iniciada en vía penal y desestimada finalmente se produjo el pasado 11 de abril. Ese día, la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó un auto en el que ordenaba archivar la presentada por la empresa Solvinc Bcn SL contra Caixa del Penédes y uno de sus empleados por los presuntos delitos de coacciones y de estafa al considerar que los hechos denunciados eran "irrelevantes". "No puede calificarse como coacción la acción de la Caixa del Penedés de pretender cobrar un coste por la operación de cancelación del contrato swap suscrito por la querellante", se lee en el fallo judicial, en el que se añade que sobre "el pretendido delito de estafa [...] no se aprecia un inicial engaño" necesario para tipificarlo como tal. Pese a jarro de agua fría que los tres magistrados echan sobre la empresa querellante, éstos reconocen "la posible existencia de cláusulas abusivas o de índole similar" en la contratación de dicho producto financiero, por lo que apuntan la posibilidad de su viabilidad como demanda en la jurisdicción civil.
Este último es, de hecho, uno de los elementos que se repiten en varias de estos seis autos de archivo. Así, el 3 de octubre de 2011, la Audiencia Provincial de Murcia dictó un auto en el que archivaba la querella interpuesta por la empresa Agrumexport contra el Banco Popular por dos operaciones financieras, uno de ellos un swap. En el documento judicial, los jueces, además de calificar las afirmaciones de la empresa demandante sobre el pretendido engaño que había sufrido de "inconsistentes", "gratuitas" e, incluso, "falaces", critican que la compañía afectada hubiera iniciado a la vez las vías penal y civil ya que, en opinión de los magistrados, es esta última la que debe ser el cauce en el que se dirima las diferencias "de operaciones financieras". En el auto, especialmente crítico con los supuestos afectados, se recalca el oportunismo de la demanda ya que "la querellante contó con liquidaciones favorables durante dos años, presentando la querella cuando, al tercer año, esas liquidaciones le son decididamente adversas".
"Relegar al ámbito civil"
En sentido muy parecido se manifestó el pasado 24 de febrero la sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid. En un auto de esa fecha, la justicia desestimó la demanda de la empresa Roema Instalaciones SL contra el BBVA por cargarle en la cuenta de una póliza de crédito los adeudos procedentes de un contrato de swap. También este caso la Justicia concluyó que la reclamación de la compañía debe "relegarse al ámbito de la jurdisdicción civil". En el documento judicial, y pese a reconocer que el Banco de España había dictaminado que la entidad bancaria se había apartado "de las buenas prácticas financiera [...] sin la debida acreditación contratual y a pesar de sus órdenes expresas en contrario" de sus clientes, los magistrados consideran que el contrato suscrito entre las dos partes autorizaba a la entidad bancaria a efectuar dichos cargos y, por tanto, no había delito perseguible en el ámbito penal como pretendía la empresa.
Un tribunal cree que "llevaría al banquillo a todos los empleados de banca de España" considerar delito todo contratiempo con los clientes
Aún más demoledor para las pretensiones de los querellantes fue el auto dictado por la Sección XVI de la misma audiencia provincial en octubre de 2008. Entonces, la empresa Construcciones Torrego Hermanos Conther SA, interpuso una querella por apropiación indebida, publicidad engañosa y estafa contra la entidad bancaria con la que contrato un swap. Uno a uno, los magistrados desmontan en el auto todo los argumentos expuestos por los demandantes y destaca que el folleto en el que se le ofreció el producto a los responsables de la compañía era perfectamente entendible por "cualquier persona con un cultura media". De hecho, el auto recalca que "si estamos hablando de un economista y responsable máximo de una empresa de la construcción es imposible que sea engañado y que firmara un contrato sin conocer su contenido". Los jueces concluyen que considerar como delito lo que es una cuestión de juridiscción civil "llevaría al banquillo de los acusados a todos los empleados de banca de España".
Un 1% del total
Las seis querellas rechazadas representan, sin embargo, poco más del 1% de todas las demandas judiciales que a causa de swaps se han presentado en los juzgados españoles desde que estalló la crisis en el año 2008. De hecho, otros quinientos afectados han acudido en estos años a la vía civil para resarcirse sus pérdidas económicas por la adquisición de estos productos financieros. Una auténtico aluvión que, junto a las demandas que se prevén por las preferentes --sobre las que ya hay una ventena de sentencias, como adelantó Vozpópuli-- y otros productos bancarios complejos, ha llevado al Consejo General del Poder Judicial a celebrar en los últimos tiempos varios cursos para formar a los magistrados sobre la materia.
Así, dentro del Plan Estatal de Formación Continua dependiente de la Escuela Judicial, el órgano de gobierno de los jueces impartió recientemente un curso dirigido a jueces bajo el significativo título: "Protección del consumidor frente a actuaciones abusivas. Especial referencia al ámbito bancario: swaps, bonos garantizados y sociedades gestoras". Durante tres días, los magistrados asistieron a ponencias, mesas redondas y debates para, por ejemplo, "identificar las cláusulas abusivas en contratos bancarios" y poder detectar "el incumplimiento de deberes de las entidades financieras". Las conferencias fueron impartidas no sólo por jueces, sino también por expertos universitarios y del Banco de España.
También los tribunales superiores de Justicia de las diferentes comunicades autónomas han empezado a hacer hincapié en la enseñanza de estas materias dentro de sus Planes Anuales de Formación Judicial para los magistrados de sus audiencias provinciales. Por ejemplo, el de la Región de Murcia celebró recientemente un curso sobre "contratos bancarios y consumidores". En el mismo, se vieron las participaciones preferentes, las permutas financieras, los bonos estructurales, las cláusulas techo y suelo en préstamos hipotecarios, la dación en pago y, por supuesto, los swaps.
