Los abogados de laboral perciben inquietud por parte de los clientes que quieren despedir a los trabajadores que faltan de forma recurrente a su puesto de trabajo ante el inminente cambio en la reforma laboral, pero recuerdan que lo importante no es acelerar estos procesos sino hacerlos correctamente para evitar que los Tribunales den la razón al trabajador y declaren el despido nulo.
Esto es lo que ha pasado en el 40% de los casos en 2019, un año en el que los abogados han percibido un cambio de tendencia: los jueces se inclinan más por el trabajador y optan por considerar que estos despidos por causas objetivas que se hacen al amparo del artículo 52.D. del Estatuto de los Trabajadores son nulos porque discriminan al trabajador o vulneran alguno de sus derechos. En esos casos, la empresa se ve obligada a readmitirlos.
"Cuando despedimos a un trabajador enfermo, aunque sea un despido objetivo si se cumplen las faltas recogidas en el 52.D., nos estamos jugando la nulidad", advierte María José Martín, directora de equipo del área Laboral del despacho Baker McKenzie, en una charla para orientar a clientes sobre cómo gestionar estos despidos, ya que este "problema" seguirá existiendo incluso si cambia la legislación.
Aunque no existe una unificación de doctrina y los jueces analizan caso por caso, la experta explica que en el año 2019 han percibido un cambio en la interpretación que hace la justicia. "En 2019 no nos consta que haya habido sentencias de este tipo del Tribunal Supremo, pero en las que emitió en 2018 solía decantarse más por la improcedencia si había dudas sobre si el despido por absentismo podía justificarse con el artículo 52.D.", esto supone que ante la duda optaba por obligar a la empresa a indemnizar al trabajador como si el despido no fuera procedente, con 33 días por año trabajado.
Sin embargo, en 2019 sí ha habido pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia que, aunque son dispares, "en un 40% se han decantado por la nulidad", un porcentaje más alto del registrado en años anteriores.
Consejos para evitar la nulidad
La experta señala que a la hora de intentar evitar que un despido a un "trabajador absentista" acabe siendo declarado nulo la clave es atender a la duración de la enfermedad.
"Cuando una enfermedad es duradera y esa valoración se hace en el momento del despido, la enfermedad se equipara a la discapacidad. Como lo equiparamos a la discapacidad se considera un despido discriminatorio y, por lo tanto, se declara nulo", explica.
Se considera que una enfermedad es similar a la discapacidad cuando es duradera, crónica o potencialmente curable pero de larga duración (algo que se puede conocer con el parte de baja), si hay posibilidad de futuras recaídas o secuelas, si impide participar plenamente en la vida profesional, genera problemas para realidad tareas o no permite al empleado adaptarse a su medio de trabajo.
Cuando los tribunales interpretan que el trabajador ha sido despedido por el mero hecho de estar enfermo, se entiende que se le está excluyendo al igual que si fuera discapacitado, y eso es motivo inmediato de considerar nulo el despido.
"Se recomienda a las empresas que pidan al juez un perito que pueda desacreditar los síntomas o la enfermedad que está alegando el trabajador"
Cuando el motivo que lleva al trabajador a ausentarse de su trabajo es una enfermedad grave o crónica, es muy probable que el juez declare el despido nulo; mientras que si se trata de fracturas, lesiones, procesos que necesitan rehabilitación muscular o enfermedades "invisibles" de tipo psicológico, es más probable que haya discrepancia entre los jueces y que la empresa pueda conseguir despedir al trabajador de forma objetiva.
El momento de despido y la carta
Para ello, es importante también que la empresa no caiga en "presiones empresariales", es decir, que no intente amenazar o presionar al empleado para que no coja la baja, ni siquiera a través de su jefe directo.
El momento del despido es clave también. "Nunca se debe despedir al trabajador nada más que ha entregado el informe médico o el parte de baja (...) dejemos que el trabajador vuelva de la baja, demos tiempo y busquemos un motivo que nos ayude a motivar la carta de despido", apunta por su parte Luisa Gómez, directora del mismo equipo de Baker McKenzie.
Recomiendan también que la carta de despido "esté motivada", ya que no sirve con una carta que alegue "trasgresión de la buena fe contractual".
En cualquier caso, los expertos de este despacho recomiendan que lo primero que haga la empresa sea esperar y planificar bien cómo va a llevar a cabo el despido para no encontrarse problemas después. "Si no se conoce la causa de la enfermedad, nuestra recomendación es esperar y no despedir", añaden.
