El Ministerio de Hacienda prepara in extremis una reforma muy restrictiva de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado por haber legislado mal. Todo viene de la ley que promovió Cristóbal Montoro en 2015 par dificultar las reclamaciones, que ahora el Fisco de María Jesús Montero se resiste a reformar pese a la exigencia de Bruselas. La presión de la Comisión Europea ante el retraso en la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) de junio de 2022 que tumbó la ley de Montoro ha llevado a que Hacienda lance a audiencia pública la reforma del anteproyecto de ley este viernes. El texto que propone no respeta las exigencias del Tribunal europeo y lo hace en unos tiempos que ponen en duda que vaya a aprobarse. Pero no queda aquí lo llamativo. Además de todo esto, la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) que acompaña al anteproyecto, admite que la reforma se está saltando trámites legislativos.

Es decir, el anteproyecto de ley, que se lanza a audiencia pública para que la sociedad civil, empresas y ciudadanos manden sus aportaciones, el primer paso de la tramitación, se hace cuando Hacienda ya tiene los informes de los órganos que asesoran al Estado, el último trámite. En concreto, la Memoria que acompaña al anteproyecto traslada que ya cuenta con los Informes de la Abogacía del Estado y de la Comisión General de Codificación desde abril.

A continuación, enumera los informes de la Oficina Calidad Normativa, la Conferencia Sectorial de Administración Pública, el CGPJ, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda y Función Pública y Justicia y, por último, el del Consejo de Estado, que se entiende que ya existen y Hacienda los tiene en su poder.

Preguntado el Ministerio por este asunto, traslada que lo que ha hecho es "acelerar los plazos de tramitación", y se remite al acuerdo de Consejo de Ministros de 5 de diciembre de 2022, por el que se autorizó la tramitación urgente de la reforma.

Cabe recordar que la reforma para adaptarse a la sentencia del pasado 9 de diciembre del Tribunal de la UE que tumbó la ley española que traspone la Directiva DAC 6 ya está aprobada, tras introducirse en una enmienda exprés en marzo al Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021 por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. Han pasado cinco meses entre la sentencia y la culminación de la reforma, la Navidad y las vacaciones legislativas del Congreso mediante. Y la sentencia de la responsabilidad patrimonial es de junio de 2022. Esto es, Hacienda inicia ahora esta reforma casi un año después del fallo de la Justicia europea.

Hacienda no aclara si, además de los informes de la Abogacía del Estado y de la Comisión General de Codificación, que traslada en la Memoria que ya está finalizados y en su poder, el resto, incluido el del Consejo del Estado, también lo están. En cualquier caso, lo llamativo es que están todos pedidos. Es decir, el trámite de audiencia pública no tiene relevancia alguna, toda vez que los órganos consultivos del Estado, incluido el más importante y el último que debe pronunciarse, el Consejo de Estado, ya se han pronunciado o lo están haciendo sobre el texto previo a la audiencia pública.

Isaac Ibáñez, el abogado que denunció el régimen de responsabilidad patrimonial ante la Comisión Europea, señala que "tal forma de proceder vulnera las más elementales normas de buena regulación y de participación ciudadana y de las partes interesadas. Parece que lo que se quiere hacer con esta audiencia pública es un auténtico paripé, provocar una auténtica pérdida de tiempo a los ciudadanos".

En efecto, subraya Ibáñez, "se vulnera lo expresamente el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que establece que “La memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados: i) Descripción de la tramitación y consultas que incluirá: 1.º Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto. En caso de prescindir de este trámite de consulta pública, deberá justificarse en la memoria la concurrencia de alguna o varias de las razones, debidamente motivadas, previstas en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 2.º La referencia a las consultas realizadas y observaciones recibidas en el trámite de audiencia e información públicas así como su resultado y su reflejo en el texto del proyecto. Deberá ponerse de manifiesto expresamente en la memoria y justificarse la reducción de los plazos de audiencia e información pública, o la omisión de dicho trámite conforme a lo establecido en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre",

Es decir, insiste este abogado, el "trámite (en este caso parece que ha de traducirse por mero paripé) de consulta, audiencia o información públicas debe ser anterior a la elaboración de la Memoria. Pero, además, debe ser anterior a la solicitud de importantes informes o dictámenes, como -por ejemplo- el del Consejo de Estado, pues el expediente remitido a estos altos órganos consultivos debe comprender todo lo relativo a dichos trámites de información y consultas públicas. Se vulnera, por tanto, la reiterada -además de reciente- doctrina del Consejo de Estado sobre el particular".

Una reforma restrictiva

Más allá de su polémica tramitación, la reforma es restrictiva e ignora algunos de los puntos que establece el Tribunal de Justicia de la UE. Para el cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia, la nueva regulación debería cumplir con el principio del Derecho de la Unión Europea de efectividad y contemplar, al menos, que los afectados podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando consideren que la ley nacional es contraria al Derecho de la UE y les ocasiona un daño indemnizable, exista o no una previa sentencia del TJUE. Asimismo, que se pueda reclamar aunque no exista una actuación administrativa impugnable. Por ejemplo, por actos u omisiones legislativas contrarias al Derecho de la UE.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma, dado que la reparación del daño causado como consecuencia de una infracción del Derecho de la Unión no puede estar subordinada al requisito de que exista dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la publicación de una sentencia de esa naturaleza no puede constituir el único punto de partida posible del plazo de prescripción de la acción.

La sentencia del Tribunal europeo también establece que debe regularse una nueva fecha para el cómputo del ejercicio de la acción cuando no exista una sentencia previa del TJUE. No se podrá limitar la indemnización de los daños efectivamente sufridos en los cinco años anteriores a una sentencia del TJUE, sino que la indemnización debe cubrir íntegramente los perjuicios sufridos. La limitación de los efectos de sus sentencias le corresponde exclusivamente al Tribunal europeo.

Pues bien, la reforma que prepara Hacienda establece que sólo se puede reclamar si hay una sentencia previa, para lo que se tiene un año. Abre la mano y establece que no sólo del Tribunal Europeo, también puede ser de jueces nacionales. Sí permite reclamar si no existe una actuación administrativa impugnable, pero en el caso de que exista, sólo cabe hacerlo si hay sentencia, a diferencia de lo que establece el TJUE.

Serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley, salvo que la sentencia disponga otra cosa. Y serán indemnizables los daños producidos en los términos que disponga la sentencia firme que declare la norma nacional contraria al Derecho de la Unión, sin que puedan verse afectadas situaciones jurídicas ya prescritas.

Coste presupuestario

Todo esto ya se venía barruntando, tanto por el retraso en la reforma como en lo que la propia Hacienda había dicho. Cabe recordar que en el Plan Anual Normativo 2023 del Gobierno de Pedro Sánchez ya advierte de que la iniciativa se evaluará "conforme al coste o ahorro presupuestario significativo para la Administración General del Estado".

En este sentido, la Memoria de Impacto Normativo admite que la reforma afecta a los Presupuestos y supone un gasto, que no cuantifica.

En este escenario, Esaú Alarcón, socio de Gibernau, advierte del problema de que el proyecto incluye un precepto que limita tanto el régimen de responsabilidad cuando el daño derive directamente de la ley, es decir, cuando no haya actuación administrativa que, de hecho, hace desaparecer dicha posibilidad.

En efecto, se indica en el proyecto que “serán indemnizables los daños producidos en los términos que disponga la sentencia firme que declare la norma nacional contraria al Derecho de la Unión, sin que puedan verse afectadas situaciones jurídicas ya prescritas”. Esto "supone en el fondo eliminar el régimen de responsabilidad patrimonial, para eso ya existen mecanismos internos".

El Consejo de Estado ya advirtió

Alarcón alerta de que la reforma de la Ley General Tributaria de 2015, que preveía cambios en el régimen de responsabilidad patrimonial, ya intentó introducir esta restricción, pero no prosperó, precisamente por el dictamen del Consejo de Estado, "demoledor", y el informe del CGPJ.

Para muestra de lo que implica, el anteproyecto que propone Hacienda permite reclamar por el Modelo 720, ya que avala hacerlo si no existe una actuación administrativa impugnable. Pero con la prescripción lo impide. "Se produce un efecto perverso por el que todos los contribuyentes deben estar pendientes de si una ley es contraria al Derecho de la UE y ante la duda, litigar siempre", avisa Alarcón. Todos los que no la hayan discutido no podrán reclamar responsabilidad patrimonial.

"Debería crearse un mecanismo de suspensión de la prescripción para solventarlo", remacha Alarcón.

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) tumbó el 28 de junio de 2022 el escudo protector del Ministerio de Hacienda para blindarse ante las reclamaciones patrimoniales al Estado por haber legislado mal. En una sentencia de Gran Sala, vio ilegal la reforma que hizo la Hacienda de Cristóbal Montoro en 2015 para dificultar estas reclamaciones y consideró que la norma infringe el principio de efectividad.

Montoro restringió las reclamaciones a sólo un año desde la publicación de la sentencia, y cinco años de caducidad del hecho causante del daño.

La sentencia del TJUE no es de aplicación para el Derecho interno, con lo que en principio no afectará a la plusvalía municipal, a los pagos fraccionados incrementados en el Impuesto sobre Sociedades ni a la tributación por pérdidas que aprobó Montoro en 2016. Sí debería aplicarse al Modelo 720 y en futuras reclamaciones por vulneración del Derecho de la UE en el impuesto a la banca, a energéticas y a grandes fortunas.

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